自由意志论的缺陷中映射法经济学理论

摘 要:意图作为人们希望达到某种目的的主观打算,它强调是故意或过失作为承担责任的基础,其存在与否与归责可能性相关联。在我国 法律 中, 刑法 中的自由意志,民法中的意思自治,都体现了意图的存在,并作为法律基本原则指导着我国法律的实践。但是自由意志例外的存
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摘 要:意图作为人们希望达到某种目的的主观打算,它强调是故意或过失作为承担责任的基础,其存在与否与归责可能性相关联。在我国法律中,刑法中的自由意志,民法中的意思自治,都体现了意图的存在,并作为法律基本原则指导着我国法律的实践。但是自由意志例外的存在表现了自由意志论的很多缺陷和漏洞,然而当我们从法经济学的角度去分析自由意质论所不能解答的问题时,我们就能发现法经济学可以从巧妙将各难题理性、客观地解答分析并得出结论。

关键词:自由意志;缺陷;法经济学

一、自由意志的法律背景
刑法领域中,最高院对“强奸幼女罪”的司法解释为“明知对方未满14周岁而与其发生性关系为强奸幼女罪” “确实不知对方未满14周岁且未造成严重危害后果可不认定为犯罪”这一点与自由意志相背离。我国认可法定强奸。何谓法定强奸?法定强奸是指和法定意思表示年龄以下的女性发生性行为的性犯罪。法定强奸是不以未成年人是否同意进行性交为前提的。这是因为未达到法定意思表示年龄的幼女在法律上被认为没有对于性行为的认识能力和控制能力。最高院这一司法解释不考虑行为人主观过错,适用的是严格责任,让我们不禁怀疑:是否有必要?其合理性源自何处?是否存在一种理论既可解释自由意志又涵括了自由意志的例外,并以此取代自由意志?
为什么在现实中强调严格的责任?法定强奸?——靠自由意志,无法解释这一问题。一般国家均采用法定强奸。不允许人民以不知道法律为理由寻求免责、逃避法律的制裁。这与犯罪的主观方面是相冲突的,也与意志自由论相悖。我们认可不能以不懂法律为由寻求免责,这是与自由意志的冲突之处。刑法中,“正当防卫”何以不负刑事责任?其原因就在于防卫者没有主观杀人意图,无自由选择的可能。禁止刑讯逼供并非因为违背了自由意志而是因为在这种情况下获得的口供是不可靠的,还可能产生政治迫害,允许刑讯逼供会产生其他一些问题,与自由意志无关。
日本有一真实案例,甲地《野生动物保护法》规定乙为受保护动物,A从外地至甲地询问当地人后,当地人告之A该动物的俗名(A不知道其即为乙动物),而对该种动物进行捕捉,因而触犯了该地《野生动物保护法》。同样地,在本案中,不可以以对事实认识不清为抗辩理由。A显然既不具备故意也不具备过失,其责任的追究与意志自由论相冲突。
二、我国法律实务中出现的自由意志缺陷
民法领域中,意思自治的原则最清楚地体现在合同中。合同可因意思表示不一致、不自由、不真实而失效。也就是说当事人可以以合同中的意思表示不真实为理由请求撤销合同。但是,某些具体情况不能构成意思表示错误。如A知甲荒地有石油,与所有权人达成协议以市价买入。当所有权人得知地下有石油后,请求撤销合同。我们说这里并不能以重大误解,意思表示错误为由撤销合同,合同在这里是有效的。从上面这一点不难看出,民法保护聪明人的利益。为了鼓励人们学习、探索,为社会、为大众作贡献而承认这种以自身知识获取的利益,鼓励信息的产生、信息的获取是有投入的。汉德曾说过“严格意义上说,合同与当事人的意志无关”。
综上,在实践中,承担责任与否与自由意志不具有多大关系。
只要对社会有益,有产出的合同就应该严格履行合同。甲买钻戒结婚,结果新娘跟别人跑了,不能以合同目的不能实现为由退还钻戒。从法经济学来分析,此种情况对商店来说只是意外事件,让商店来承担责任,风险巨大,成本巨大,相对而言,甲所承担的风险较小。
现实中先有了实践中的各种情况,表面上暗合自由意志、意思自治,再由哲学家、法学家等抽象、概括出意志自治的原则,再以此原则去处理新的实践。但是我们需要注意的是,法学家、哲学家因缺乏社会科学思维,普遍忽视社会科学。当出现了一些很新的情况时,意思自治无法解释,因此成为例外。
2011年全国人大、政协“两会”开幕前夕,总理温家宝与网民交流时,炮轰地产商没有道德,引来网民和社会舆论喝彩,说他们应该有“道德的血液”。“道德血液”的提法,血液中是否含有道德基因,道德真和分子、原子、碳水化合物有关吗?是否能有一种基因是纯利他的、所谓的“路见不平、拔刀相助”?利他基因与自私基因相遇,利他基因受损;自私基因与自私基因相遇,两者皆损;利他基因与利他基因相遇,协同合作,能获得合作剩余。这样利他基因合作获得的收益可能大于自私基因从利他基因那获得的收益,因为自私基因与其他自私基因的斗争中有损害。自私基因与利他基因的比例保持在一定的范围之内相平衡。这是因为自私基因过少的话,缺乏竞争,可以从利他基因处获得大量收益,于是自私基因的数量会增长,达到与利他基因相平衡。
三、法经济学——解决自由意志缺陷的灵丹妙药
意图作为人们希望达到某种目的的主观打算,它强调是故意或过失作为承担责任的基础,其存在与否与归责可能性相关联。在我国法律中,我们强调自由意志,强调意思自治,强调犯罪构成要件中主观意图的存在,并将自由意志作为法律基本原则指导着我国法律的实践。但毋庸置疑的是,自由意志例外的存在的确表现了自由意志论的很多缺陷和漏洞,我们很容易就发现现实中、法律实务中有很多自由意志所不能解释的问题。
所谓“山重水复疑无路,柳暗花明又一村”,当我们从法经济学的角度去分析自由意质论所不能解答的问题时,我们就能发现法经济学可以从巧妙将各难题理性、客观地解答分析并得出结论。法经济学理论强调地是从纯客观的“理性人角度”去分析问题,将有关法律问题同经济学模型相结合,从成本与收益入手,深层次剖析问题深处的利弊问题。
自由意志纵然值得肯定,但在解决具体问题时也不能尽善尽美,而法经济学却能从客观的角度清楚地剖析问题,运用成本与收益、效率与公平、风险与合理期待等价值评判方法从崭新的视角去做出判断和选择。从法经济学的角度我们很容易发现法律保护的是聪明人的利益,保护那些付出成本之人的利益,均衡损失方的收益,借此达到不偏袒损失方抑或受益方的目的。

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