国际商事仲裁的承认与执行中的公共秩序保留制度

摘要：

对国际商事仲裁裁决而言，《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》规定了一国法院可以通过公共秩序保留制度拒绝承认与执行。但是，有鉴于“公共秩序”的含义在各国的法律规定与司法实践中各不相同，如何正确定义和适用公共秩序保留制度就显得非常重要。本文将首先介绍公共秩序的定义，之后通过厘清公共秩序与其他数个概念之间的关系进一步明确公共秩序的内涵，再通过分析我国法院在实践中运用公共秩序保留制度的案例与态度，得出公共秩序保留制度在我国还需要进一步完善的结论。

关键词：公共秩序保留 外交政策 地方保护 司法主权

　　对国际商事仲裁来说，当出现某些国际公约、国内法甚至法官在自由裁量权范围内应当不承认或执行某个裁决的理由时，该项商事裁决就得不到内国法院的承认与执行，裁决能否得到有效地执行就受到了极大的影响。《联合国承认和执行外国仲裁裁决的公约》(下称“纽约公约”)第5条和《国际商事仲裁示范法》第36条对拒绝承认和执行国际仲裁裁决进行了类似的规定。其中，可由法院主动审查的情形包括两种：(1)争议的事项不具有可仲裁性;(2)违背了法院地的公共秩序(即公共秩序保留制度)。相对于前者往往通过具体的国内法条文进行定义而言，后者作为一项弹性制度，不仅国际上和各国内法没有对“公共秩序”明确的定义，各国内国法院对该制度的适用也具有较大的自由裁量权。因此，如何正确定义并适用公共秩序保留制度，在避免滥用的同时切实发挥其“安全阀”的作用，具有重要的意义。

一、公共秩序的定义

　　“公共秩序”(public order)一词在各国的表述不尽相同。英美法系国家通常称为public policy(公共政策) 或reservation of public order(公共秩序保留)。大陆法系国家中，法语的表达是ordre public(公共秩序)，德国则将其称之为Vorbehaltsklausel(保留条款)。就它们的内涵而言，大陆法系中的“公共秩序”比普通法系中的“公共政策”内涵更为广泛，但二者含义相似。 由于承认与执行某一外国仲裁裁决可能会导致与承认与执行地国的国家重大利益、基本政策、法律基本原则、社会道德或秩序相冲突，因此内国法院可以据此拒绝承认和执行该裁决。

　　在我国，通常使用“社会公共利益”而非“公共秩序”一词来表达相同的概念。《民法通则》第150条中已经涉及到了“中华人民共和国社会公共利益”的概念。此外，《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。而具体到承认和执行仲裁裁决，《民事诉讼法》第274条也规定，对中国涉外仲裁机构作出的裁决，“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”此外，《仲裁法》第58条规定，“……人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”。可见，虽遣词不同，但我国也对公共秩序保留制度进行了相关的规定。

　　但是，公共秩序一直以来都没有明确的定义，究其原因主要在于从公共秩序的性质和功能来讲，是主权国家为维护其经济、社会、法律、政治、道德观念和准则等，而设置的最后一道“安全阀” 。同时，公共秩序的地域性与时间性，使得不仅各国的公共秩序内涵与外延千差万别，即使是在同一国，不同时期的公共秩序也包含着不同的内容。因此，公共秩序更多地表现为一种模糊的、原则性的制度，将其与一国内国的国家利益、重大政策、社会道德等联系起来，而难以赋予其一个确切的且得以普遍接受的定义 。

　　但即使如此，为了准确地适用这一制度，发挥其积极作用(positive function)并减少其消极作用(negative function)，仍然有必要对公共秩序(或公共政策)进行一定的区分。根据其功能，学界一般将其区分为两类。例如根据瑞士学者Charles Brocher的观点，一类即所谓的“国际公共政策”(Lois d’ ordre public international)，即关于公共的政治、经济及道德的强制性规则;另一类则是“国内公共政策”(Lois d’ ordre public interne)，即关于权利的个人占有的强行法 。这一观点也获得了世界范围内的普遍认可，并认为，由于前者范围小于后者，在对待国际商事仲裁案件时，应当使用前者而非后者作为是否承认与执行的依据之一 。