(三) 实用艺术作品单独保护契合司法需要

　　紧承前述， 当前司法实践中同时存在对实用艺术作品著作权采美术作品保护路径和作品保护路径两种观点。应当承认， 面对实用艺术作品著作权保护规范长期缺失的现实， 对实用艺术作品著作权采美术作品保护路径一直是当事人维护自身合法权益以及法院处理类似案件的首选， 其曾发挥了无可替代的积极作用。但随着时间的推移， 这种保护路径所存在的诸多理论不完善、论证不周延的问题日益暴露， 最突出的有以下两个：其一， 大部分判决中均未论证美术作品与实用艺术品的关系。倘若实用艺术品的艺术成分无异于美术作品， 那么实践中产生实用艺术作品这样一种新的作品类型的动因是什么?若两者不同， 那么实用艺术作品与美术作品的边界何在?其二， 并非所有的实用艺术作品都属于美术作品， 但实用艺术作品一定属于作品。因此， 采用这种保护路径时， 对于那些属于实用艺术作品范畴， 但又无法落入美术作品之列的作品该如何保护就会留白。[44]

　　为解决上述两个问题， 司法实践中有相当数量的法院对实用艺术作品的著作权采用了作品保护路径。前已述及， 该种保护路径从作品的含义出发， 论证实用艺术作品符合作品的基本定义， 故其可以成为受《著作权法》保护的客体。显而易见， 这种保护路径不仅可以解决上述两个问题， 而且其论证思路更加清晰， 省却了多余的逻辑推演。不过， 由于实用艺术作品著作权保护规范的缺失， 法院在处理此类纠纷时， 需要在判决中花大量篇幅证明实用艺术作品属于作品范畴， 这显然增加了进行司法证成的工作量。随着实用艺术作品的数量不断增加、类型日益多元， 上述问题将更加激化， 现有保护模式将难以适应司法实践中权利人诉求多样化以及纠纷复杂化的趋势。因此， 宜尽快落实《送审稿》中第5条第9项和第29条第3款的规定， 对实用艺术作品著作权予以单独保护。

四、实用艺术作品著作权单独保护路径的具体构建

　　(一) 明晰实用性与艺术性“分离”的适用标准

　　前已述及， 实用艺术作品实用性与艺术性的“分离”包括物理上的可分离和观念上的可分离两种情形。实践中有相当一部分实用艺术作品是可以在物理上对其实用性与艺术性进行分离的， 其艺术成分往往是本就独立存在后来被应用到实用品上的美术作品。例如， 印制有山水画的餐具、寝具， 外观上附着有立体卡通形象设计的文具、玩具等即属于这种情形。有学者提出， 我国现行《著作权法》保护的实用艺术作品首先应当是实用成分和艺术成分在物理上不可分割的艺术作品， 《著作权法》不保护物理上可分离的实用艺术作品。[45]不可否认， 物理上可分离的实用艺术作品其艺术成分在一定条件下可以作为美术作品获得著作权保护， 但此时其实用成分就不能获得工业产权保护， 显然不利于作品的全面保护。更加重要的是， 从实用艺术作品的概念、本质和制度价值上看， 其并不排斥前述类型的实用艺术作品存在。因此， 笔者认为， 应当给予权利人更多的自主选择空间， 不建议将物理上可分离的实用艺术作品排除在《著作权法》保护范围之外。

　　而对于后一种情形， 也即实用艺术作品的实用性与艺术性在观念上“可分离”这一问题， 美国在司法实践中积累了大量的经验。[46]美国学者戈德斯坦 (Paul Goldstein) 曾说过， “在版权法的诸多精细界分之中， 最为棘手的莫过于可保护的图案、图形、雕塑作品与不可保护的工业设计实用成分之间的界限。”[47]5在“布兰德”一案[48]6中， 奥柯斯法官采纳了邓尼考拉教授的观点， 其对于观念上的可分离之理解可以表述为：“如果外观设计的因素体现了美学上的考虑和功能上的考虑之混合， 作品的艺术部分就不能被认为可以与实用因素在观念上分离。相反， 如果外观设计的因素可以被认为体现了设计者的`艺术判断， 并且设计者在进行艺术判断时未受功能性因素的影响， 则存在观念上的分离特性。”[49]此外， 美国法院在司法实践中还形成了多种不同的判断方法和标准， 主要包括：其一， “主要/次要判断法” (primary/subsidiary test) .在该标准下， 如果作品具有在观念上区别于“次要的实用功能”之“主要的装饰性方面”, 则满足观念上可分离。其二， “可销售判断法” (marketability test) .美国学者尼莫 (Nimmer) 认为， 在去除某作品的实用功能而仅保留其美学特征的情境下， 若该作品仍有很大可能适于向社会中的一定群体销售， 则为观念上可分离。其三， “注重设计过程的判断法”.该判断法关注设计的过程而非设计的结果， 若作品的设计成分反映了创作者有独立于功能性考虑之外的艺术判断， 则该作品满足可分离性要求。其四， “临时置换判断法”.如果一个具有实用功能的作品可以在普通观察者的头脑中被临时置换为一件观念上的艺术作品， 则满足可分离性要求。[50]7