承前所述， 证成实用艺术作品的实用性与艺术性在物理上或者概念上相分离仅仅是其得以获得著作权保护的第一步， 关键则在于阐明其艺术性达到了作品的“独创性”要求。毋庸置疑， 独创性是作品的根本特征和本质要求， 实用艺术作品欲作为作品的一种而受到著作权法的保护， 当然就必须符合“独创性”的要求。不过， 司法实践中法院在具体把握实用艺术作品的独创性标准时却呈现出两种不同的裁量思路， 每种裁量思路下具体的裁量标准也有较大差异。诚然， 这种实用艺术作品独创性判断思路和标准的不同可以在一定程度上为法官的自由裁量权所解释， 但亦经常会面对“同案不同判”的质疑。

　　具体而言， 司法实践中， 部分法院以一般作品的独创性判断标准对涉案产品是否具有独创性进行判断。如在“黄炳登与中山麦杰婚纱有限公司、袁选贵、郑素莲侵害著作权纠纷”案中， 一审法院认为， 涉案产品中创作者所选择的创作元素虽较为常见， 但其对于创作元素的选择、组合、排列却付出了体现自身智力成果的劳动， 其最终所呈现出的产品是有别于他人的原创成果， 故应当认为具有独创性。[27]事实上， 一审法院的上述观点亦与部分学者对实用艺术作品独创性判断标准的论述暗合， 即对实用艺术作品是否予以著作权保护不应考虑其艺术质量的高低， 只要其中的艺术成分是独创的， 就应当予以保护。[28]不过， 有相当数量的法院对此持有反对态度。如在“Joby Inc.与余姚市辰光数码科技有限公司等侵犯著作财产权纠纷案”中， 一审法院认为， 艺术作品必须能够清晰、确定地传达一定的情感并使受众能够有效感知， 这需要其能在思想与表达方面达到一定艺术高度， 而非通过简单的线条和动态变化就能实现， 故涉案产品不具有独创性。[29]与法院的此种独创性判断思路相对应， 由于我国现有法律规范中并无对实用艺术作品的直接规定， 亦有部分法院以美术作品的独创性判断标准为参照对涉案产品是否具有独创性进行判断。有法院认为， 实用艺术作品的独创性要求应适当低于纯美术作品而定位为“具有一定的审美个性”.[30]事实上， 先前已有学者对此进行了阐发， 认为这种审美个性可以体现于产品设计中的外观形状、空间结构、色彩搭配、人物或动物的脸部或动作造型等诸多方面。[31]不过， 亦有法院认为， 从实践趋势可以看出， 实用艺术作品中艺术性的独创性标准应远高于一般作品， 可以匹配美术作品通常能够达到的高度。[32]

　　(四) 侵权认定之困：实用艺术作品的侵权认定标准有失规范

　　紧承前述， 在实用艺术作品著作权纠纷中， 当涉案产品的实用艺术作品属性被法院认可， 也即法院同意给予其著作权保护后， 自然会产生侵权认定标准的问题。事实上， 法院对于这一标准的把握将决定实用艺术作品的著作权会在何种程度和范围内受到保护， 也即关乎实用艺术作品著作权保护制度的最终实现。

　　司法实践中， 法院通常采取与一般著作权侵权判定类似的“接触+实质性相似”的判定标准。如在“英特-宜家系统有限公司与台州市中天塑业有限公司侵害其他著作财产权纠纷案”中， 法院认为， 原告销售的涉案产品属于投放在市场中的、大众可接触的产品， 故被告具有接触该产品的可能性， 即以接触可能为侵权成立的先决条件。所谓接触可能， 是指依社会通常情况， 被告有“合理机会”或“合理可能”阅读或者听闻、了解或者感受到原告享有著作权的作品。[33]在肯定具有接触可能之后， 该相似部分是否达到“实质性相似”就成为案件审理的关键。上述案件中， 法官将诉争产品进行对比后认为， “原告购买并经公证的被告公司的涉案产品在整体外形上与自己公司生产的产品构成相似或基本相同”.但令人遗憾的是， 法院并未就进行对比时所采用的标准进行清晰而详尽的说明。须为注意， “实质性相似”具体标准的缺失使得法官通常在仅仅进行简单对比的基础上即依据自己的内心确信来判断被告是否侵害了原告的著作权， [34]此种做法的盛行不仅会导致司法实践中法官自由裁量权的扩张， 而且有碍于实用艺术作品著作权保护制度之本旨的实现。[35]

三、实用艺术作品著作权单独保护路径的原因分析