(二)适用非国内规则的必要性

　　早在19世纪中后期，各国立法及司法实践便确立了当事人意思自治原则。[5]

　　根据传统的合同准据法选择理论，当事人依意思自治原则所选择的合同准据法仅限于一国的国内法。随着全球经济一体化的纵向发展及欧洲统一市场的逐步建立，合同准据法不再囿于各国国内法，非国内规则逐渐被国际商事合同当事人所选择适用。主要原因有：第一，国际商事交易双方当事人出于成本控制等目的，并不会花费相当多的时间、金钱及精力去研究对方当事人所在国家的法律，更不用说第三国的相关法律。因而无论具体合同的谈判过程，还是制订格式合同时，国际商事合同的当事人并不愿意选择其中一方的国内法作为合同准据法，而更倾向于选择普遍适用的、内容为各方所熟悉的国际条约或国际惯例来调整双方的权利义务关系。第二，各国法律制度差异较大，极易出现合同双方当事人各自所在国法律关于合同争议问题规定不同甚至都没有规定的情况，况且立足于规制国内需求的法律往往无法适应国际贸易的迅猛发展。在这种情况下，法院或者仲裁机关如果适用国内法解决合同争议，既违背当事人意思自治原则，也无法实现法律的公平、正义及效率价值。

　　另外，以《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等为代表的非国内规则逐渐被各国国内法院、仲裁机关的涉外司法审判实践所适用，作为国际商事合同争议的裁判依据。究其原因，不仅源自国内法院对传统冲突规则不适当性的.反思、对特定场合下国际统一实体条约缺失的补救，还在于对国际商事合同当事人正当期望的尊重。[6]

二、国际商事合同当事人协议选择适用非国内规则

　　(一)国际条约

　　根据《解释(一)》第三条，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第一百四十二条第二款等法律规定予以适用。当事人若明示选择非国内规则以调整其跨国商事合同的权利义务关系，将存在以下两种情况：①当事人所选择适用的是一个实体私法条约，学者普遍认为此时国际民商事条约可直接适用。需注意的是，前述《民法通则》的规定仅强调当我国批准的国际条约与我国的民事法律存在不同规定时，应优先适用国际条约，而这并非是条约直接适用的效力来源。②当事人所选择的国际条约不仅具有实体法，还包括冲突法、程序法等内容时，法院是优先适用国际条约的规定从而根据条约中冲突规则的指引确定准据法，还是将条约中的实体法内容作为准据法适用于合同，抑或是认定当事人该选择无效，从而适用我国的冲突规则?但我国已明确“涉外关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”,因而排除了第一种可能。但法院究竟是尊重当事人意思自治而适用国际条约抑或适用国内法，实践中并不明确，需要具体分析。

　　如果当事人所选择的非国内规则并非我国所缔结或参加的国际条约，但已被其他国家批准，能否视为当事人选择了该国的国内法作为其合同准据法从而适用非国内规则?有观点认为，以《联合国国际货物销售合同公约》为例，非成员国的双方当事人可以通过选择适用公约成员国(该国已将公约转化成其国内法)的法律使公约得以适用于其跨国商事合同。[3]

　　但也有观点认为，我国可以通过对生效的国际条约进行声明保留，排除国际条约中可能产生不利影响的条款的适用。但对于未经我国批准的国际条约则无法排除此种影响，因而有可能存在违反我国社会公共利益的情形。[7]

　　我们认为，法院此时应该尊重当事人的选择，将其作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。

　　根据《法律适用法》第十条及《解释(一)》第十七、十八条，由当事人提供外国法律的内容，法院进行审查认定。对前述可能违反我国社会公共利益的情形，法院在审查过程中可通过强制性规定以及公共秩序保留条款的适用加以避免。

　　(二)国际惯例

　　海事海商审判实践中，有些案件的当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》(即《海牙规则》)、《1978年联合国海上货物运输公约》(即《汉堡规则》)等我国并未加入的国际条约。[7]

　　由于前述公约尚未对我国生效，故对我国没有拘束力，不能将其作为国际条约予以适用。但其频繁适用于国际海商事领域，能否视为国际惯例，从而根据《民法通则》第一百四十二条第三款作为合同准据法予以适用呢?还是根据《解释(一)》第九条，“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务”,仅作为合同并入条款呢?