《法律适用法》第四条规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”即关于实体法的具体问题，该“强制性”不能为当事人所排除或变更，因而强制性规范的直接适用优先于当事人所选择的准据法，成为对当事人意思自治的一个重要限制。而运用比例原则厘定国际私法背景下的国家强制与私法自治的合理边界要求“直接适用”应以强制性规范适用范围内的事项为限[12],即强制性规范仅替换多边冲突规范指引的准据法对同一事项的相应规定，而非彻底排除准据法的适用。

　　2.公共秩序对非国内规则适用的限制

　　《法律适用法》第五条规定，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”尽管其将公共秩序条款的排除仅限于外国法律，但关于现代商人法等不具有法律约束力的非国内规则，当事人协议选择时若仅视为合同条款，人民法院可选择是否确认其适用，无须借助公共秩序这一“安全阀”.当事人协议选择作为合同准据法时，我国未批准的国际条约或可作为某一成员国的国内法进而适用前述第五条规定;而根据《民法通则》第一百四十二条和第一百五十条的规定，国际惯例的适用不得违背我国的社会公共利益。

　　传统法律国家主义的思想与目前非国内规则良莠不齐的事实相结合，将导致对非国内规则采取比外国法更为严厉的限制措施。因缺乏了解产生的不信任以及对损害社会公共利益的潜在担心不仅使得对当事人证明非国内规则内容的要求更高，法院在适用时的审查标准亦会更加严格。

五、非国内规则适用之反思

　　(一)非国内规则的适用不具有普及性

　　由于国内法在跨国商事活动的法律规制、争议解决等方面的不足逐渐凸显，国际商事主体亟需摆脱国内法的不合理限制。更重要的是，国际商人社会及全球性商事价值体系的逐渐形成，促使国际商事主体的目光转向了非国内规则。不能否认，准据法的非国内法化无论对传统合同准据法的选择范围抑或选择方式都是一种突破，但当前广泛适用非国内规则的条件并不成熟。首先，国际社会并未形成一个科学统一的非国内规则体系。非国内规则的性质、渊源、范围等问题至今没有一个权威的界定，当事人抑或法院在适用非国内规则时都无法回避这些问题。以现代商人法为代表，其能否为国际商事争议的解决提供数量充足、协调一致的规则体系，其能否为国际商事纠纷的裁判结果提供正当性及执行力依据等，对这些问题的质疑都需要进一步解答。其次，非国内规则尤其是未经编纂的国际商事惯例，其内容的随意性和模糊性都使当事人的选择难以确定，加大了法院查明和适用的难度，不能达成国际商事流转所追求的高效便捷的目的。我们认为，应尊重国际商事合同当事人的意思自治，允许其选择非国内规则作为准据法，但应在国内立法中明确规定：非国内规则仅限于那些公认为成熟、完备、科学的规则(如《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等)。而法院在适用未成文化的国际惯例时，需要借助一定的主观标准和客观标准，以确定该习惯性做法的存在及具体内容，因其缺乏普遍适用性，暂不适宜作为跨国商事合同的准据法。另外，当事人协议选择适用非国内规则时，由当事人举证证明该规则的内容，但法院具有最终裁量权。

　　(二)我国立法机关及司法机关应当推动非国内规则的适用

　　尽管目前我国立法对非国内规则的适用问题尚无明确规定，但上述分析表明，我国法院在涉外商事审判实践中并不排斥非国内规则(尤其是国际商事惯例)的适用：其一，法院允许当事人根据意思自治原则选择适用于涉外商事合同的准据法(包括国际条约、国际惯例);其二，当国内法律及我国参加或者缔结的条约对合同争议问题都没有规定时，法院主动依职权适用非国内规则以填补法律漏洞。然而，适用非国内规则的涉外案件毕竟是极少数，绝大多数案件仍是根据法院地法做出判决。

　　在我国法律实践中，立法仍是推动非国内规则适用的最重要途径。只有通过立法明确国际民商事条约、国际惯例在我国的法律地位及其适用方式，通过对涉外法律适用规范进行扩充解释将其纳入法律规则的范畴，从而减少非国内规则适用的限制性条件等，才能从根本上保障当事人的意思自治，更好地促进国际商事社会的发展。而最高人民法院作为我国的最高审判机关，在促进非国内规则的法律适用中扮演重要角色，最高人民法院通过对非国内规则的引用以统一有关国内法的不同解释，并在审判监督过程中鼓励下级法院认可当事人对非国内规则的选择适用，无疑鼓励了下级法院在司法过程中适用非国内规则，从而更好地解决跨国商事合同纠纷。