二、确立法官判定证据的“自由心证”原则

　　自由心证既是一种诉讼证实制度，也是一项法官判定证据的原则。它产生于18世纪末，是在克服法定证据制度武断、僵化的弊真个基础上产生的，至19世纪已为资本主义国家尤其是大陆法系国家所普遍采用。传统的自由心证夸***官判定证据的自由裁量权，排斥任何干涉，法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。“在民事诉讼领域，19世纪德国的民事诉讼没有再规定某种证据不具证据能力或者只要存在某种证据就必须作出某种认定等等，而规定无论什么都可以成为证据、如何根据证据作出判定则完全委之于法官的自由心证”。[3]这种传统自由心证固然在克服法定证据制度的弊端，夸***官判定证据的主观能动性上具有进步意义，但它将法官的自由心证推向尽对化，夸大心证的隐秘性，导致法官的自由裁量权过大，易被滥用，破坏法制的同一。自20世纪30年代以后，各国逐渐开始对传统自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性和非***的因素，既夸***官独立判定证据的心证自由，也夸***律规则特别是证据规则对法官自由心证的制约，夸大心证过程与结果的公然。现代自由心证符合证据判定的客观规律，为法律发达国家民事诉讼所普遍接受。

　　我国学术界在很长一段时期内不承认自由心证原则，以为自由心证完全是主观主义、唯心主义的东西。《民事诉讼法》受这种观念的影响，规定了“人民法院应当依照法定程序，全面客观审查判定证据”的原则。这种规定过于粗疏，缺乏判定证据的可操纵性规则，实践中审判职员往往依靠的审判经验对证据的进行审查判定，不仅没有解决传统自由心证的“擅断”题目，反而终极落人传统自由心证的范畴。事实上，法官对证据的判定过程，本身就是一个主观对客观的熟悉过程。“关于当事人是否实现证实的题目，是不可能排除法官的自由心证的。因此，我们应当承认法官在诉讼中的自由心证，并在承认自由心证的条件下认真考虑如何保证法官的心证能够自由，同时又尽可能地客观。”[4]因此，我们以为，在改革和完善民事证据制度的过程中，我国的民事诉讼应当抛弃对自由心证原则的误解，对现代自由心证原则作出符合我国国情的阐释，以此建立我国法官判定证据的现代自由心证原则。

　　三、完善举证责任的含义和分配规则

　　（一）举证责任也称为证实责任

　　大陆法系民事诉讼法理论上，证实责任有主观上的证实责任和客观上的证实责任双重含义，我国理论界通说将其理解为行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。所谓行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证实的责任，结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实确当事人所应承担的不利后果。行为意义的举证责任解决的是在双方当事人都未向法院提供证据时，哪一方当事人主张承担不利后果的题目，结果意义的举证责任解决的是在作为裁判基础的事实处于真伪不明时，法院如何裁判的题目。行为意义的举证责任与结果意义的举证责任都是举证责任含义的有机组成部分，“正是事实的真伪在诉讼中尚未确定，而这将会给主张事实确当事人带来灾难性的后果，才使得提供证据证实成为必要。假如该事实已被先前的裁判确定，或者该事实已为对方当事人在法庭上承认，承担不利益诉讼结果的可能性已不复存在，当事人提供证据的重要性也随之消失。另一方面，当事人可以通过诉讼中积极的举证活动避免承担不利的诉讼后果，当事人积极履行行为意义的举证责任，其目的也正是避免承担结果意义的举证责任”。[5]

　　我国《民事诉讼法》关于举证责任含义很不全面，第64条只规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，对当事人未提供证据或者待证事实真伪不明的情形没有涉及，仅对行为意义的举证责任作了原则要求，没有包括结果意义的举证责任。最高人民法院《关于民事审判方式改革的若干规定》第三条规定了“证据经人民法院调查收集，未收集到的，仍由负有举证责任确当事人承担举证不能的后果”，固然在一定程度上体现了结果意义的举证责任，但不够明确。实践中，由于对举证责任的含义缺乏正确理解，在当事人不能提供证据或者不能提供充分证据时也不敢作出判决，甚至在事实真伪不明时回避裁判或者拒尽裁判，违反法官不得拒尽裁判的司法原则。明确举证责任的含义，是完善举证责任分配规则的条件，也是完善整个证据制度的条件，不仅具有理论上和逻辑上的意义，对于司法实践也具有十分重要的意义。