法学论文范文 2

　　摘要：对于诉讼和解制度的讨论旷日持久了，然而，我们看到，理论界以及实务界对该问题莫衷一是。立法上对该制度规定的笼统性，一定程度上造成纠纷未能真正案结事了，同时，造成司法资源的浪费自不待言。因而，在今天仍有必要对诉讼和解的效力问题进行讨论。广义上的诉讼和解包括诉讼中和解以及诉讼外和解，本文主要讨论的以及下文中出现的“诉讼和解”均指诉讼中和解。我认为，诉讼和解除具有已经基本被认可的约束力、确定力、强制执行力外，还应当具有既判力。

　　关键词：诉讼和解；效力；救济；既判力

　　一、引言

　　诉讼和解制度对于分担早已捉襟见肘的司法资源来说，意义重大。但是，由于我国在立法层面对诉讼和解制度未能做出详实地、操作性强的法律规定，导致该制度的未能发挥出其应有的功能。

　　二、诉讼和解的性质

　　想要明确诉讼和解协议的效力不得不从诉讼和解行为的性质的入手。理论界对于诉讼和解的性质主要存在四种观点：

　　1、私法行为说。

　　2、诉讼行为说。诉讼和解乃是当事人就其诉讼标的相互让步达成一致，并向法院陈述的诉讼行为。

　　3、一行为两性质说。该说认为，诉讼和解只是一个诉讼行为，然而却兼具实体法上法律行为的性质和诉讼法上诉讼行为的性质。缺乏诉讼法或实体法上任一要见，则诉讼和解归属无效。两行为并存说。

　　4、两行为并存说。即诉讼和解是私法行为与诉讼行为的并存，其中一行为在效力上有瑕疵时，另一行为也将受到影响。我认为，诉讼和解实质是诉讼双方当事人对于原告提交到法院的双方存在的纠纷达成解决的合意，从而消灭了继续诉讼的意义的行为。和解达成后，既发生了实体法上，权利处分的法律行为，又发生诉讼上的效力，因而，我赞同一行为两性质说。

　　当事人基于处分权主义，对实体法上权利的处分乃为诉讼和解，而法院为了尊重当事人的处分权、程序主体地位以及维护私法秩序的稳定，对和解协议予以审查并认为不具有无效或可撤销事由后，赋予其诉讼法上的效力，从而终结诉讼程序。和解协议是当事人对于自身合法利益自愿做出的处分，当事人自由自己的考量，因而，和解协议的内容并不必然与事实或法律规定的内容一致。和解协议的正当性即源于此，即双方当事人综合各种考量之后，为实现利益的最大化，与对方就纠纷的解决达成合意，是在平等、自愿的基础上自主做出的决定。依据诚实信用原则，每个人都应对自己的行为负责，而不得任意反悔。

　　三、诉讼和解的'程序及效力

　　3.1为了区别诉讼和解与诉讼外和解，法院对诉讼中达成的和解予以一定程度上的审查，但该审查应当主要偏重于形式审查。我认为，为了配合诉讼和解的效力，主要是对诉讼标的的确定力，诉讼和解协议还应当载明，双方当事人对该诉讼标的的解决已自愿达成合意解决，并不得再对该诉讼标的另行起诉。审查过程中，法官还应主动行使释明权，询问双方当事人，是否是明确诉讼和解的效力，即若无诉讼和解被认为无效或者被撤销等情形，当事人不得再对本案纠纷提起诉讼。实践中，诉讼和解达成后，当事人通常通过撤诉的方式终结诉讼。

　　3.2此后对本诉讼标的不得另行起诉的依据源自哪里呢?来自私法契约还是诉讼上的代替判决?我认为，国家在民事诉讼法中规定当事人在诉讼中有选择和解以解决纠纷的权利，自应由民事诉讼法承认和保障诉讼和解协议的效力，否则，诉讼和解与诉讼外和解将一般无二，无法实现作为多元纠纷解决机制中的一种应有的功能。和解协议经法院审查后认为不违反法律、法规的，和解协议生效，并产生与确定判决相同的确定力、执行力、约束力。当事人应该根据自愿制定的和解协议的内容履行自己的义务，行使自己的权利。当义务人不履行或者不适当履行自己的义务时，另一方有权向做出裁定的法院提出强制执行的申请。诚实信用原则是和解协议确定力、执行力以及约束力核心，即当事人接受和解协议确定的义务乃是出于对自己行为的应有之举。诚实信用原则被誉为民法中的“帝王条款”，足可见该原则在社会生活、经济生活、法律生活当中的统治性地位，人人均应对自己的行为负责，不得任意反悔，扰乱各种民事关系中的预测性。