替代责任的比较研究(第7页)
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在在下国,民法通则终究规则了几品种型的控制义务,学讲存在分歧。总的讲来,在下国民法通则和最高人民法院的有关司法解释共规则了七种控制义务:(1)民法通则第121条规则的国度机关对其机关任务人员承当的控制义务;(2)民法通则第133条规则的监护人承当的控制义务;(3)最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干成绩的意见》第160条规则的幼儿园或许学校承当的控制义务;(4)最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干成绩的意见》第160条规则的肉体病院承当的控制义务;(5)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干成绩的解释》第8条规则的法人或许其他组织对其法定代表人或许其他任务人员承当的控制义务(6)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干成绩的解释》第9条规则的雇主对雇员承当的控制义务;以及(7)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干成绩的解释》第13条规则的被帮工者对帮工者承当的控制义务。除了民法通则和司法解释认可的控制义务之外,在下国侵权法近些年来供认了一种新的控制义务实际,这就是网络运营者就网络用户施行的侵权行为对受益人承当的侵权责任。为了适用网络侵权时代的需求,在下国侵权法学讲普遍以为,在契合一定条件的时分,法律该当责令网络运营者就其网络用户施行的侵权行为惹起的损害对受益人承当侵权责任,由于,网络运营者既然晓得第三人在经过其网络对别人施行侵权行为,他们就该当采取适当措施,阻止第三人经过其网络对别人施行侵权行为,否则,他们的行为就存在过失,当然该当就网络用户施行的侵权行为对受益人承当替代责任。
除了供认网络运营者承当的控制义务之外,在下国侵权法能否该当承当普通意义上的控制义务?笔者以为,在下国法律该当仅仅供认行为人在特定状况下承当的控制义务,不该当供认行为人在普通状况下承当的控制义务,由于供认普通意义上的控制义务不只会损害行为人行为的积极性和发明性,而且还会损害社会的公共利益。不过,行为人不承当普通意义上的控制义务并不意味着他们在任何时分和任何状况下都不可以在制定法之外被责令就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任,由于,虽然制定法对典型的控制义务实际做出了规则,但是制定法的规则能够无法满足疾速开展的社会要求。当社会状况发作严重变化的时分,只需社会要求行为人就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任,即使制定法没有规则行为人承当的控制义务,法官也可以依据变化了的客观实践状况,责令行为人在某种特定状况下就第三人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。
五、控制义务发生的依据在侵权法上,可以发生控制义务的特殊关系或许是契约关系、或许是监护关系,或许是管理关系。
(一)基于契约关系从事的控制义务
当一方当事人和另一方当事人订立契约,将其事务委托给另一方当事人执行时,委托者与被委托者之间即存在特殊的信任或许信任关系,委托人即应对被委托人承当控制义务,要采取合理措施管理、监视或许控制被委托人,避免他们在处置有关委托事务时滥用其权益,施行对别人人身或许财富有损害的侵权行为。一旦委托人在管理、监视或许控制被委托人方面没有尽到合理的留意义务,招致被委托人在处置委托事务进程中施行侵权行为损害别人利益,作为行为人的委托人该当就其被委托人施行的侵权行为对受益人承当侵权责任。在侵权法上,基于契约发生的控制义务次要有两类即公司法人组织、合法人组织对其作为机关的董事、执行人承当的控制义务和公司法人组织、合法人组织对其雇员承当的控制义务。这两种控制义务既有共同点,也有不同点。其共同点有二:其一,无论是公司对其董事的控制义务还是公司对其经理等雇员的控制义务都是基于契约发生的义务,公司基于与其董事或许雇员订立的契约而对其董事或许雇员承当控制义务,要采取合理措施避免其董事或许雇员在执行公司事务进程中施行侵权行为,否则,公司要对受益人承当侵权责任;其二,一旦公司董事或许雇员施行侵权行为招致别人蒙受人身或许财富损失,公司要与董事或许雇员一同共同对受益人承当连带侵权责任,这就是所谓的替代侵权责任。其不同点有二:其一,公司对董事的控制义务除了树立在公司与董事之间的效劳契约根底之上外,也树立在公司机关实际的根底之上,这就是,公司董事在施行侵权行为的时分被以为是公司的管理机构或许执行机关,也就是公司自身,公司对董事的侵权行为承当侵权责任实践上是对其自身的侵权行为承当的侵权责任。公司对其雇员承当的控制义务则不同,它完全树立在公司与其雇员订立的雇佣契约的根底上,公司完全是依据该种雇佣契约来管理、监视或许控制其雇员的行为。其二,有关公司董事被看作是公司的机关,他们执行的事务被看作是公司执行的事务,为了维护与公司董事从事买卖的第三人的利益,公司法认定董事从事的一切行为都是公司的行为,即使他们从事的行为是逾越公司运营范围的越权行为;当公司董现实施的侵权行为逾越公司的运营范围时,公司不得借口越权而回绝对受益人承当侵权责任。而公司雇员的位置则不同。当公司雇员施行的侵权行为逾越公司的运营范围或许其职权范围时,公司可以借口越权行为而回绝对受益人承当侵权责任。这就是为什么两大法系国度的法律都区分法人就其机关成员施行的侵权行为承当的侵权责任制度和法人就其雇员施行的侵权行为承当的侵权责任制度。


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