2.基本制度

　　国际私法的基本制度是指运用冲突规范以确定准据法的各项制度。冲突规范援引的准据法，可能是内国法，也可能是外国法。当准据法为内国法时，内国法院毫无疑问地适用本国的法律;相反地，如准据法为外国法，则可能会发生许多难以克服的实际困难，从而形成了如何运用冲突规范的所谓识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除适用外国法的基本制度。这是国际私法特有的制度，也是调整每一种国际民商事关系所必不可少的工具。晚近国际私法立法总则中均规定有这些基本制度，尽管各国在具体规定上有所差异，但趋同化现象日益明显。比如，多数国家在一定条件下承认反致，规避本国强行法无效，从严适用公共秩序保留条款，等等。以下主要阐述识别、反致和公共秩序等立法问题。

　　(1)识别

　　识别作为法院处理国际民商事案件的第一步，在实践中是经常的事，在理论上有不同的认识。一些国家的国内立法规定了识别问题。例如，1991年《魁北克民法典》第3078条和1979年《匈牙利国际私法新法规》第3条均规定根据法院地法识别。 1998年《突尼斯国际私法典》第27条和1992年《罗马尼亚国际私法》第3条则分别规定根据突尼斯法律和罗马尼亚法律识别。在巴西，法院基本上是根据诉因识别，但为识别的目的还规定了适用法院地法的两个例外。针对债务和财产有两种识别规则，《巴西民法典》第8条规定财产所在国法应适用于财产的识别和相关法律关系;第9条规定债务发生地法应适用于债务的识别和调整。值得指出的是，美国前后两部冲突法重述也规定有识别条款，区别在于1934年第一次重述只是简单地规定根据法院地法识别，而1971年第二次重述区分了冲突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有关问题的法律。

　　国际公约中规定识别条款的，例如，1928年《布斯塔曼特法典》确立了识别的一项基本条款和若干特殊条款。其第6条规定：“各缔约国在本法典并无规定的一切情况下，应对相当于第3条所述法律分类的法律制度或法律关系，适用其自己的解释。” 该法典的第112条、第113条、第131条、第164条和第239条分别是关于动产和不动产的区别、财产的其他法律分类、地役权的概念和分类、债务的概念和分类、商人资格的识别的特殊规定。1979年美洲国家间《关于国际私法上自然人住所的公约》建立了统一规则，以调整国际私法上自然人的住所，其第2条规定了住所应由四个方面因素决定的规则，即惯常居所地、主要营业地、单纯居住地、个人所在地，且上述因素是依顺序予以决定。在同样事项上，1968年《布鲁塞尔公约》第52条和第53条也有类似规定，公约确定自然人住所的基本定位是遵循法院地法，但是，如果根据法院地法，该人没有住所，那么法院将有权根据不同于法院地法的成员国法裁决确定其住所。因此有人称该公约为“双重规则(double rule)”。

　　从一般意义上讲，识别是人类思维活动的一个普遍现象。通过识别，判定案件事实的性质和应援用的法律，在处理纯国内案件中也是一个十分重要的认识过程。只不过在纯国内案件中，法官只依据本国的法律观念和法律概念进行识别，并不发生识别冲突，因而不需要专门规定识别的依据问题。但在国际私法案件中，法官首先必须对国际民商事案件的事实性质作出识别和认定，并将其归入一定的法律范畴，才能决定适用哪一类或哪一条冲突规范。因此，识别问题是国际私法的一个基本问题， 有必要在国际私法总则中加以规范。

　　(2)反致

　　一些欧洲学者认为，近年来国内立法者建议的各种解决方法表明，用一种满意的方式解决反致问题的困难性。他们进一步认为，如果目标在于体系之间的较好协调，反致、识别或者附随问题就不应被纳入国内立法。因为，国内立法和判例法中的各种方法表明，我们离国际协调仍很遥远。 荣格也表达了同样的观点。

　　但不论这些观点如何，国内立法中反致的前景仍然相当积极，新近颁布的单行国际私法法规大都采用了反致，只不过接受的程度有所不同。1965年《波兰国际私法》第4条，1966年《葡萄牙民法典》第16、17、18、20条(有些限制)，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2(3)条，1986年《德国民法典》第4条(有些限制)，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第14条(只限于国际私法立法明确规定的事项)，1992年《罗马尼亚国际私法》第4条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第13条，1996年《列支敦士登国际私法》第5条和1998年《委内瑞拉国际私法》第4条等，均接受法院地法或第三国法的反致。而反致在法国和英国法院司法实践中的地位早已经显示。美国第二次冲突法重述第8条对反致有三种规则，其基本规则是接受反致，但须考虑实际可行性。还有一些国家的国际私法立法表明，除非法律另有规定，不接受反致，其典型是1992年《突尼斯国际私法典》第35条。