侵权诉讼作为一种给付之诉，是原告诉请法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。给付之诉成立的前提是内含一个确认之诉，往往需要先行确认一方当事人侵权或享有某种权利等，然后判决确定一方承担损害赔偿责任。而确认不侵权之诉作为一种确认之诉，是原告诉请法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉讼，其主要目的不在于追究被告侵权的法律责任。因此，在先的侵权之诉已实质上包含了确认不侵权之诉的诉请内容，前者一般可以吸收后者。采取侵权之诉吸收确认不侵权之诉的做法，也符合民事诉讼法“一事不再理”的基本原则，因为侵权之诉与确认不侵权之诉本质上均属侵权纠纷，系基于相同事实的同一法律关系问题。

二、确认不侵权之诉的举证责任

　　确认不侵权之诉属于侵权类纠纷，如果按照我国民事诉讼法第六十四条规定的“谁主张，谁举证”，此类纠纷中原告就应对其“不侵权”主张全面提供证据，包括对此类纠纷中知识产权的'存在、效力、内容等进行举证。但是，我们认为，确认不侵权之诉从本质上来说属于一种消极的确认之诉，要求原告对“原被告之间不存在某种法律关系”进行证明，将使本来就处于不安境地的原告过于苛求。

　　实践中有观点认为，不侵权的事实属消极事实，如果侵权确实不存在，原告对不存在的事实举证相对较难，为了平衡双方利益，并考虑到双方举证的能力，确认不侵权之诉应适用举证责任倒置，原告仅需证据受到侵权警告的事实即可。我们认为，举证责任倒置原则应受到严格限制，要综合考虑各方面因素而定。所谓举证责任倒置，指将本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由对方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。依据民事诉讼法理论，举证责任倒置适用时需考虑如下三个方面:第一，证据距离。即审查有可能负担举证责任的双方当事人之间，哪一方距离证据的源泉更近一些，这样不仅公平，而且还可以提高诉讼效率，节省举证成本。第二，举证能力。即审查双方收集证据、调查证据、利用证据的能力，这样有利于促进审判在实质上上的平等。第三，证据妨碍。如果诉讼证据由负担举证责任者的相对方掌握或控制，而对方不愿协助提供的，此时举证责任倒置至对方。

　　在确认不侵权之诉中，判断原告主张是否成立的证据依据，关键有三个方面:一是被告向原告发出侵权警告的证据，即证明是否有提起诉讼的必要;二是原告的经营行为是否具有合法依据的相关证据;三是被告具有知识产权权利的相关证据。在判断原告是侵犯被告知识产权时，重点是将第二项、第三项证据进行对比，即审查原告的经营行为是否落入被告的权利范围。原告作为确认不侵权之诉主张的提出者，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当在自己的能力范围内提供证据。由于确认不侵权之诉的前提是原告认为受到了不当警告，因此原告应当就存在警告的基础事实提供证据应无异议。对于原告的经营行为是否具有合法依据的相关证据，由于原告作为经营行为的主体，当然最方便的掌握和提供，因此该部分证据应当由原告提供。例如，对于不侵犯著作权诉讼，原告的举证责任一般要包括其独立创作的事实、未剽窃他人作品的事实或合理引用的事实等。对于被告知识产权的相关证据，由于该部分证据掌握在被告方，原告通常难以获取，对此不具有举证的能力，因此原告的举证责任不应当包括对被告知识产权权属、状态、内容的举证。

　　虽然由被告方承担知识产权权属等事实的举证，但这并不属于举证责任倒置，而是举证责任转移。举证责任倒置是免除应承担举证义务一方的举证责任。而举证责任转移仍然属于举证责任正置，按照一般的举证顺序，应负举证义务的一方己经提供了充分的证据证实自己的主张，即证据己经到位;由于另一方要否定该主张，提出新的事实，则转由意图否定前一事实的一方提供相反证据。只要双方中的任何一方有新的事实，就会导致举证责任循环转换，直至没有新事实为止。对于确认不侵权之诉，在提供了自身经营行为具有所谓合法依据的证据后，即可认为其完成了初步的举证责任，如果被告以消极的态度抗辩，不提供反驳证据，可认为原告的诉请成立;如果被告积极的反驳原告诉请，必然要提供自己系某项知识产权人的证据，并证明原告行为造成市场混淆等损害，此时举证责任已实际转移至被告。当然，被告提供反驳证据且理由成立的，如果原告认为其仍不构成侵权的，举证责任又转移至原告，由其进一步举证其行为的合法性。