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德日非讼程序审理对象介评(第2页)

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  公益性较强。尽管关于公益性的内涵在我国学界争议较大,但德日等国家及地区学界通常认为所谓公益是对任何不特定第三人的保护[7]。换言之,某一法律行为可能会损害不特定第三人利益时就可以被认为是对公益的损害。这一特点在上述家事事件中自不待言,在民商事法律领域体现也尤为明显。民事法领域以社团法人事件为例,社团法人基于非法目的设立,或者在设立后从事违反公共秩序、善良风俗活动的,在德、日法中均认为是对公益的侵害。日本法中可以宣告该法人解散[8]、德国法中则规定了法院可以剥夺社团法人的权利能力[9]。商事法领域如临时选任公司管理人事件[10],公司负责人缺员或者负责人人数不足的情况下,可能会影响到公司的正常经营活动,进而损害任何与其进行经济往来的第三人的利益,这也属于对公益的侵害。所以日本法和德国法均规定法院可依申请为其选任临时管理人。由此,就避免了损害发生后再以诉讼形式弥补,从而可以最大限度地维护公益。

  多体现为继续性事实或法律关系。继续性事实或者法律关系是从时间延续角度展开的。学界关于继续性事实或法律关系的直接讨论较少,但关于继续债的关系讨论较多。从继续性债的关系的描述中,可以大致推论出这类事实或法律关系的特点。德国学者 Wiese 认为,所有的继续性债之关系依其性质可以无限地延续[11];Gschnitzer 认为,一切继续性债之关系能够不消灭地存续,并且在不抵触其本质的前提下,源源生成一系列的权利义务。这种特性可称为“继续性债之关系的不可消耗性”[12]。由此我们可以初步把继续性事实或法律关系的特点概括为时间的无限延续性和行为的持续实施性。诸多一般非讼事件均能体现这一特点。以收养关系为例,收养关系虽因法院宣告而成立,但收养本身就是持续性行为;并且这一关系持续期间,法院始终负有监护职责,一旦发现有法定原因时均可依职权废止该关系。当然,并非所有继续性事实或法律关系均可作为非讼程序审理对象,只有那些存续期间内需要结合各种情势变化借助于国家公权力不断调整的事实或法律关系才能如此。

  具有时效性、需迅速处理。所谓时效性是指某种法律事实或法律行为发生时法院必须尽快做出裁判,以避免给关系人生活带来严重影响甚至危害。以监护人选任为例,监护人制度的目的是为了弥补被监护人能力的不足,在监护人缺位时应及时予以确定。再以选任公司清算人为例,在依法不能确认清算人时,事件进展已经陷入僵局。法院必须迅速确认清算人才能化解这种僵局。应指出的是,这一特点在商事非讼事件中体现的尤为突出,这是由商事法律关系的迅速性、定型性、营利性等特点决定的[13]。

  裁量性。诸多非讼事件涉及的实体法律规范缺乏明确内涵,仅提供一种指导性判定,需法官结合具体案件综合平衡后始能做出判决。以决定监护报酬事件为例,《德国民法典》第 1836 条 2 款规定,监护法院必须许可向监护人或监护监督人给予报酬。报酬额按照监护人对执行监护有用的专业知识以及监护事务的范围和难度来确定。显然,条款自身并没有提供一个准确的给付标准,具体如何给付需要法官进行裁量。非讼事件的裁量具有两个特点:第一,具有未来性。法官进行的积极性、协助性干预旨在形成某种新的法律状态。诚如三月章教授所言,“非讼事件中法官的裁量性判断是一种创设的、展望的判断”[14]。某些诉讼事件中虽然也存在着“显失公平”等不确定概念需法官进行裁量,但这种裁量是针对已经发生过的事实,法官基于公平所进行的一种回顾性评判,目的是解决已经发生的纠纷。第二,部分非讼事件的裁量虽也具有形成作用,不过它与离婚、婚姻取消等形成诉讼是存在着本质区别的。后者是由法院确认法定形成要件的有无来引起法律关系的变动,是一种与形成要件相联系的法律效果;前者与形成要件无关,只是一种更广泛的行政裁量或者说处分而已。

  二、审理对象之二:真正诉讼事件

  真正诉讼事件指原本运用诉讼程序解决,后基于合目的性因素被移至非讼程序下审理的诉讼事件。它表面虽为非讼事件,性质上却为诉讼事件。把非讼程序审理对象扩展到真正诉讼事件的做法源于德国,是德国为弥补民事诉讼程序自身缺陷所衍生的一种制度。日本最初并没有系统地、全面地研究这一理论,只是到了二战后才逐渐用它来分析日本的法现象。正因如此,两国关于真正诉讼事件呈现出两种完全相异的立法例。

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