(二)商业秘密罪的入罪条件

　　从《刑法》第二百一十九条的规定来看，商业秘密罪是结果犯，即需要达到一定的结果(重大损失或特别严重的后果)才入罪。然而，在商业秘密罪的构成要件方面，《刑法》第二百一十九条对犯罪所造成的后果(重大损失和特别严重的后果)只是抽象化的进行了规定，没有给出具体明确的界定。对此，最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，在第六十五条中明确规定了侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2004年12月，最高人民法院和最高人民检察院又联合发布了司法解释，其中在第七条规定了：实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。

　　然而，对于商业秘密的价值如何评定，在刑法条文和现行司法解释中均没有明确的、具体的规定，业界对商业秘密的价值评估方式以及损失数额的计算方式存在多种争议，这种现象违背了刑法的稳定性和明确性原则，对罪刑法定原则提出了严峻的挑战。

　　(三)商业秘密罪的刑罚规定

　　《刑法》第二百一十九条将侵犯商业秘密罪的刑罚设置为两个档次：一个是给权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;第二个档次是侵犯商业秘密造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　再看世界各国刑法对侵犯商业秘密罪的法定刑规定，虽然各国规定的商业秘密罪的主要刑种也包括有期徒刑、拘役、罚金，但一般都会依照前述分析的各类型行为的社会危害性不同而规定了多个量刑幅度。

　　确实，对于刺探、泄露、使用商业秘密的不同行为，其行为主体身份各有不同，侵犯商业秘密的具体手段或者方式也各有不同，行为人的恶性以及社会危害性也各有不同，因而各类型行为的刑事责任也应当有所区别。反观我国目前刑法规定，对侵犯商业秘密罪设置的法定刑档次过少，不利于根据具体犯罪行为社会危害性及其程度的不同，在刑罚使用上予以区别对待，从而不利于罪责刑相适应原则的贯彻落实豐。

　　三、从司法现状看我国商业秘密的刑事保护

　　(一)商业秘密的界定者

　　由于商业秘密是一个法律概念，其必须具有前述的四项特征;而商业秘密罪的判定必然以商业秘密的界定为前提。那么商业秘密的界定就成为司法实践中的关键环节。应该由谁来界定商业秘密?这个问题在刑事司法实践中一直存在着较大的争议和讨论。目前的做法包括：由权利人一方出资委托专家鉴定是否属于商业秘密。然而，由于种种原因，这种鉴定结论往往令人难以采信。因此也有建议将商业秘密的鉴定问题交由专门的鉴定评估机构来进行认定豑。

　　在商业秘密民事案件的审判中，多数学界人士和司法界人士持有的看法是：对商业秘密的判断是一个法律问题，不应交由法官之外的任何人来进行判断或鉴定，而必须由法官亲自进行判断才能不失公允。考虑到刑法的特殊性，笔者认为，商业秘密刑事案件的审判更应审慎、公平的进行，因此也应借鉴民事审判的原则，由法官来作出是否商业秘密的判断，即使委托鉴定也最多只能对商业秘密是否具有公知性进行鉴定。

　　(二)先刑后民，还是先民后刑

　　从目前的诉讼制度设计来看，知识产权民事案件均由中级法院审理，但是在侵权性质上比民事案件更加严重的知识产权刑事案件却仍由基层法院管辖。于是近些年来，在商业秘密纠纷中难免会出现一种倾向，有些人为了打击竞争对手，先走刑事诉讼认定对手构成犯罪，再进入民事环节打侵权之诉。由此出现多起在后面民事诉讼中不被认定为侵犯商业秘密、而在刑事诉讼中又被认为是刑事犯罪的情形。

　　由于商业秘密刑事诉讼和民事诉讼均针对的是同一侵权行为，“先刑后民”的审理模式可能导致：在先的刑事判决认定被告人侵权并构成犯罪，而在后的民事审判中却认为被告的行为不构成侵权;或者在先的刑事判决认定被告人行为不构成侵权，而在后的民事审判中却认为被告侵权;无论哪种情形发生，民事判决都陷于尴尬的境地：若要和刑事判决保持一致就可能导致两起错案，若要坚持自己的判决则会和已经生效的刑事判决相互矛盾。