浅谈银行保函(第2页)
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三、银行在开立保函时应留意的题目 国际担保业务中银行使用的尽大多数为见索即付保函,见索即付保函一经开立,银行将成为第一付款人,承担很大的风险。因此,为降低风险,银行在开立见索即付保函时应留意以下题目: (1)、保函应将赔付条件具体化,应有具体担保金额、受益人、委托人、保函有效期限等。 (2)、银行应要求委托人提供相应的反担保或提供一定数目的保证金,银行在保证金的额度内出具保函。 (3)、银行向境外受益人出具保函,属对外担保,还必须留意诸如报经外汇治理局批准等对外担保的法律规定。 (4)、银行开立保函,还应该对基础合同的真实性进行认真审核,以防诈骗。 国内的银行做国内业务时大多采用的是从属性保函。从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制,保存有一定的抗辩权利,只有在一定的条件得到满足之后,担保银行才予以受理、付款。因此,在从属性保函中,除需要留意以上四点外,怎样在索赔条款中设立条件更成为保函内容的重点。在实际操纵中,有条件的索赔条款一般分为以下几种: 一、在保函中约定,受益人提出索赔请求时,由委托人提供证据证实自己已履行基础合同义务,或受益人没有履行基础合同义务。在这种情况下,由委托人承担举证责任,假如委托人不能证实,则承担举证不能的不利后果,推定受益人的索赔成立,银行承担担保责任。 二、在保函中约定,受益人提出索赔请求时,同时提出证据证实自己已经履行了基础合同义务,或能够证实委托人没有履行基础合同义务。在这种情况下,受益人负有举证责任。假如受益人不能提供证据证实,则银行不予受理,由受益人承担不利责任。受益人提供的证实材料可以是 发运货物的提单副本、第三家检验机构的商检证实或检验报告、合同双方之间的往来函电、项目监理工程师出具的证实或签字认可的其他书面文件等。 三、在保函中约定,受益人提出的索赔请求,必须经委托人同意或确认,银行才能受理。在这种情况下,银行作为中介的作用大为减少,保函的银行信誉转化为普通的贸易信誉,对受益人的保护不利,因此,在实际中不被受益人所接受。
四、在保函中约定,受益人的索赔请求,必须经过法院或者仲裁机构生效的裁判文书确定,担保银行仅凭仲裁机构的裁决或法院的判决来实施付款或免于付款责任。担保银行于签发保函时往往无法知道申请人在保函所涉及的法律诉讼案件中究竟应承担多大的实际赔偿责任,甚至还不能肯定委托人是否必须作出这样的支付,因此,保函项下是否发生赔付,以及实际上应赔付多大的金额等,都要根据法院的有关判决来确定,而尽不能仅仅依据受益人的单方索赔予以支付。
以上这四种类型的索赔条款,是我国金融机构在办理从属性保函业务时经常采用,或希看采用的表述,它有利于防范受益人的无理索赔。所以,对避免使银行卷进贸易纠纷,维护担保银行本身的对外形象和声誉也大有益处。
书目: 1.《金融担保法律实务》许先丛、陈正川主编 金融出版社。 2.《担保法新题目与判例》高圣平主编 人民法院出版社。 3.《担保法判例研究与运用》何志、王士教、单浩森主编 中国政法大学出版社。 4.《金融法律实务》张德荣主编 法律出版社。

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