法律引证的制度意义(第2页)
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三、引证判决的意义在中国,法院判决书并不能直接援用先前判决。一个比拟权威的说法是以为,中国并不存在判例法,也不应采用判例法制度。主要理由是判例法制度不合适中国现行的制度,换句话说,可能会形成司法权对立法权的进犯。但由于在司法理论中,新问题的呈现常常需求下级法院向上级法院请示,因而,除了最高法院统一制定司法解释之外,最高法院定期发布各级法院典型案例就成为一种固定做法,直至如今最高法院开端推行案例指导制度。例如,最高法院制定的《人民法院第二个五年变革纲要》就提出:“树立和完善案例指导制度,注重指导性案例在统一法律适用规范、指导下级法院审讯工作、丰厚和开展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的标准性文件,规则指导性案例的编选规范、编选程序、发布方式、指导规则等。”
但是,案例指导制度在整体上仍旧是法院管文科层制的产物,毕竟是最高法院精选下级法院案例,然后采取行政管理的方式向全国推行,自身不是司法制度逻辑的产物,因而.将来司法变革的空间并不大。而且,规则判决书中不得援用最高人民法院发布的案例并无不妥,否则就可能会呈现上级法院判决书援用下级法院判决的状况,毁坏整个司法审讯机制,虽然下级法院判决经过了最高法院公报发布。总的来看,如今轰轰烈烈讨论的中国能否实行判例法制度、推行案例指导制度、先例判决制度等议题,仍停留在盘绕概念来展开讨论的层面,在制度上没有太大推进。我个人以为,重要的不是大准绳的讨论,而应当关注细节的改良。
在这个意义上。我以为在判决书中直接引证先前判决,要比案例指导制度、先例判决制度的讨论更有建立性。由于虽然如今都以为中国应增强判例的作用,但这种增强依然停留在供“参照”或“参考”的阶段。换句话说,这种。参照”或“参考”不具有约束力,至多是一种思想的心理活动,而没有付诸书面表达。而书面化的引证先前判决,恰恰可以是将“参照”或“参考”制度化的最好方式。既然判决书能够书面引证法律法规,也能够引证司法解释,有什么理由不引证先前判决?毕竟引证先前判决具有诸多不可替代的作用,不只可以加强法院判决书的压服力,更有助于构成中国现代司法学问传统,加强法院的公信力。
四、如何引证判决在判决书中引证先前判决,很容易被扣上“判例法”的帽子。可能被以为是招致法律体系“实质”改动——从成文法向判例法改动——的第一步。我以为判决书中引证先前判决与判例法两者并不能同等。或者,退一步说,为了防止“实质”之争,能够有认识地将两者加以辨别。
这种辨别的主要办法是,由于法院判决书主文能够分为事实、说理和裁判根据三个局部,在判决书中引证先前判决,能够放在说理局部,而不是裁判根据局部。这样在说理局部引证先前判决,自身就可以加强判决的压服力;同时,由于在裁判根据局部依然根据法律条文,因而也最大限度地到达尊重立法的目的。
引证判决成为可能的另一个重要前提是,最高法院正在推行的裁判摘要制度。裁判摘要系从个案判决中总结提炼出来的司法性规则,具有一定的笼统性和普适功用。例如,最高法院公报2006年发布的一个判决——“上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司拜托合同纠葛案”(最高人民法院民事判决书[2005]民二终字第143号),其提炼的裁判摘要是“依据合同法第四百一十条规则。拜托人或者受托人能够随时解除拜托合同。因解除合同给对方形成损失的,除不可归责于应当事人的事由以外,应当赔偿损失。但是,当事人基于解除拜托合同而应承当的民事赔偿义务,不同于基于成心违约而应承当的民事义务,前者的义务范围仅限于给对方形成的直接损失,不包括对方的预期利益。”③引证判决其实是引证判决的裁判摘要,这一点其实与遵照先例的准绳是分歧的。所谓遵照先例,“并不是判决中的每句话都是以后相似案件中必需服从的权威性来源。只要以前判决中构成该案件‘判决依据’的话才是对以后案件有约束力的。审理以后案件的法官对不是‘判决依据’的话能够不加思索。州\"因而,有理由置信,裁判摘要制度的鼎力推行,将会使得引证判决制度成为可能。

