民商法与经济法关系论纲(第5页)
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6.民商法的稳定性较强;经济法的稳定性较弱。民商法将市场经济最一般的要求通过确立市场经济生活中最基本主体——民事主体的资格和身份,进而又确立民事主体的基本权利范畴,在建立权利范畴的同时确立基本的民事活动规则——自愿、等价、诚信、有偿,以法律的形式固定下来,极为稳定。而经济法的许多内容,如鼓励外商投资的法,向重点产业倾斜和体现产业政策的法,对经济发展进行预测、引导的计划法,国家以法律手段强行改变原属私法范畴的财产权利关系的土地改革法、国有化法等,大都不具备比较长期的稳定性。其中,体现某种经济政策的法,政策目标一旦达成,效用即告完结;体现某种倾斜原则的保护性质的法,在一个国家经济发展走向成熟以后,其力度便渐趋减弱,且为国际贸易规则所不容;甚至反垄断法基于朝阳产业和夕阳产业的变动不居性,在垄断的判断上因“在快速发展的部门,兼并是为了竞争;在夕阳产业里,兼并常常出于垄断”(注:汪丁丁:《回家的路》,中国社会科学出版社1998年版,第229页。)也具有一定的不稳定性。
(二)深层区别
任何立法者在立法前都会对立法所要规范的对象进行假设,再基于这种假设进行制度设计。假设不同,立法必然有差异。“两法”之所以有上述表层区别,是因为“两法”分别产生于不同背景而对所规范的对象作出的基本假设有所不同。
1.对于市场主体的假设不同。民法起源于古罗马的市民法,当时作为市场主体的市民,实际上是规模不大、实力相当的小商品生产经营者。近代民商法的产生和施行的背景就是与其适应的18世纪末19世纪初的社会和经济基础,当时是一个充满着小商贩、小手工业者、小作坊主和小农场主的典型的小商品生产社会。因而,民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”。它通过对民事主体的高度抽象,舍去了各类民事主体的任何具体特征,将每一个市场主体都看作是实力和地位都大体相同的利润最大化追求者。在这个基础上,构筑其自由交易、自由竞争的规则体系。作为民商法支柱的三大原则,即所有权神圣不可侵犯原则、契约自由原则和过失责任原则无不来源于它对民事主体匀质、平等的抽象假设。这样,在民商法视域下,经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的,除非有非市场因素影响,他们之间的交易就是公平的,它强调个人公平,通过对具体分配过程中特定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护,无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。现代民商法虽然对此假设有所纠正,使它所假设的人性标准至多是“中人”标准,但它只要求个人做到不“损人利己”就行了,他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。(注:参见徐国栋:《论市民社会中的市民》,《天津社会科学》1994年第6期。)现代市场经济是由千百万具有“经济理性”的个人组成的不断扩展的人类分工合作秩序。(注:参见汪丁丁:《经济发展与制度创新》,上海人民出版社1995年版,第128页。)换句话讲,理性经济人只是市场经济的“生成元”,但大量地、决定性地、经常地“航行”于市场“汪洋”中的已主要不是这种“原子”式的个人,而是性质各异、规模不等、形态多样的市场主体。所以,经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。以经营者与消费者的分化与对立为例,由于生产组织形式的变革,经营者已不再是手工业者和小作坊主,有许多是现代化的大公司、大财团,它们拥有强大的经济实力,在商品交换中处于显著优越的地位;由于科学技术的发展,使生产过程和生产技术高度复杂化,消费者根本无法判断商品的品质,不得不完全依赖生产者。因此,在经济法看来,现代市场经济条件下,生产者和消费者之间事实上已经很难再在平等条件下进行交易活动,两者实际上是一种支配和被支配的关系。(注:参见[日]正田彬:《经济法的性格与展开
》,日本评论社1972年版,第45~46页;[日]今村成和:《私的独占禁止法研究》,有斐阁1976年版,第333页。)再就经营者之间而言,大、中、小企业之间的实力悬殊不断扩大,经济巨人和经济侏儒并存,它们之间的交易和竞争已在事实上难以只靠契约自由和竞争自由规则来维持公平和安全,经济法才有必要积极限制这种力量对比差异在经济生活中的作用,以维护公平和安全。它可以根据不同主体而作出不同的权利义务设定,以实现相互关系中的实质正义。也正是如此,经济法所假设的人性标准明显地高于民商法,它是具有高尚情操的“君子”。(注:参见吕忠梅:《论经济法的边缘性》,《法商研究》1995年第4期。)为了在现实的社会经济生活中实现如此标准,经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”,而且还要“损己利人”。

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