浅析法律变迁过程的社会实证主义法学考察论文

　　一、法律功能变迁的社会实证主义分析

　　对法律在社会发展过程中作用的社会实证主义研究， 首先需要考虑的是不同历史阶， 律的目的。历史上不同的发展阶段， 作为一种社会控制手段的法律所要实现的社会目的并不相同。美国法学家庞德将法律的发展划分为五个发展阶段， 在这五个法律发展阶段中， 法律的目的各不相同。为了实现法律的各自目的， 法律在内容和机制上都发生了很大的改变。最先形成的法律是原始法，这里称为原始法并不是说它是原始社会的法， 而是指这种法律的发展水平还处于前法律阶段。在这个阶段， 法律还没有从宗教信仰、伦理习俗和家庭习惯中完全分离出来。在原始法阶段， 社会生活的秩序主要是由宗教规则来控制的， 宗教规则在当时的社会生活中起着主要的作用。相比较而言， 法律在当时还不过是一个力量弱小的社会控制力量。法律的目的主要是通过司法审判而形成一个赔偿机制， 以取代血亲复仇导致的社会冲突， 保持社会秩序的稳定。

　　因此， 可以说， 原始法律的目的就是维持早期人类社会生活的和平秩序， 这是原始法所具有的唯一的目的。为了实现这个目的， 人们建立了由国家的政治组织实施的对侵害行为的补偿救济制度， 避免血亲复仇导致的社会动荡。原始法律所要保护的利益是一种最低限度的公共安全利益， 在法律内容上主要解决的问题是将私力救济的范围确定下来， 并规定私力救济的方式。原始法的这种私力救济表现为人类社会最初都允许债权人对债务人进行人身强制。在古罗马《十二表法》中就规定了对不履行义务的人，债权人可以提起拘禁之诉。原始法通过由国家允许执行的私力救济补偿制度， 满足受害人复仇的愿望。受害方接受赎罪赔偿金以后， 就不再允许实行私力救济。由于法律的目的`是取得社会的和平秩序， 所以， 原始法并不需要建立一个精致的审判制度， 以便确保能够产生一个精确的赔偿方案， 而是通过一种神意裁判的方式保证审判结果的产生。因此， 原始法的审判制度是机械的、非理性的。法律发展的第二个阶段是严格法阶段。在这个阶段， 法律已经从其他社会控制方式中明确地分化出来。法律秩序的形成和运行， 主要以法律为依据而不是宗教礼仪和伦理习俗。在漫长的法律发展过程中， 国家终于战胜了虚亲氏族组织， 成为社会控制的主要政治组织力量。由于国家已经成为社会控制的主要力量， 人们对于各种利益侵害行为也主要请求国家的救济渠道。

　　因此， 在严格法阶段， 法律的目的转变为通过国家司法途径对法律秩序确认的各种利益进行救济。为了实现这个目的， 法律发展出大量程序规则和救济方法， 以确保各种利益在司法审判中能获得有效的救济。在严格法阶段， 法律所有典型特征就是形式主义。形式主义特征在原始法中也存在， 但是在严格法阶段成为一个主要的特征。这种特征体现在法律程序、司法解释和实体权利规定的法律运行机制的全过程。首先， 在法律程序上， 形式主义要求当事人严格遵照法律程序的形式要求， 任何细微的对这种程序的变动或违反都会导致败诉。例如， 罗马法学家盖尤斯曾经列举了一个程序形式主义的典型案例。某人以他人砍伐葡萄树一事提起诉讼， 因为在诉讼过程中使用的是“葡萄树”而不是“树”这个词， 结果在诉讼中败诉。败诉的原因就在于《十二表法》中只是笼统的提及“树” 。在罗马法中还有一种过分请求权原则， 其含义是说原告在其诉讼中提出的诉讼请求超过了其权利范围， 就将在诉讼中败诉。其次， 在法律概念、法律规则含义的解释过程中， 形式主义要求严格遵守法律概念和规则的字面含义。在罗马法中， 有句法律谚语： “言词优先” ， 其强调的就是只承认言词已经明确表达的法律的意思表示， 对于没有用言词表达出来的愿望不构成法律上具有效力的意思表示。

　　法律发展的第三个阶段为自然法阶段。这个阶段要求法律作为一种社会控制手段， 其所建立起来的法律秩序应该符合一定社会伦理道德标准的需要。换句话说， 法律即道德。在欧洲法律发展历史上， 从罗马帝国奥古斯都到公元3 世纪的法学家法， 英国14世纪兴起的衡平法以及17 世纪欧洲启蒙运动中产生的古典自然法学， 都是这种自然法的具体体现。为了实现这个目标， 需要在司法活动中突破严格法阶段法律形式主义的束缚， 努力实现社会关系的实质公平正义状态。司法活动应该依靠理性而非严格的规则， 也就是说， 要求司法审判不受法律概念和规则的字面含义的约束， 努力实现对所要解决的问题的实质公平。为此， 要在法律中确立一些基本原则， 如诚实信用原则。根据诚实信用原则， 个人不应该使他人给予其行为而产生的合理期望落空， 如果一个人的行为致使他人的合理期望落空， 那么他就应该为此承当赔偿责任， 尽管在形式上他可能并没有违反法律规定的行为。自然法还要求人们不能从自己的过错行为中获、得不正当的利益， 哪怕在形式上他获得这些利益都是合法的。为了保证法律公正性的要求， 自然法要求法官在司法审判过程中享有充分的自由裁量权， 寄希望法官能运用理性判断， 在各种疑难案件中寻找公正的解决方案， 而不是简单地机械地运用已有的规则做出裁决。法律发展的第四个阶段是法律成熟阶段。在这个阶段， 伴随法律体系的稳定化， 逐渐纠正了将法律等同于道德导致的法的不确定性和裁量权的过于宽泛， 最终形成了一套既具备严格法的稳定和可靠性， 又融衡平法和自然法观念和概念的灵活性于一身的法律体系。法律在成熟阶段， 其社会控制的目的呈现出多元化的倾向。