监察法与刑法衔接的问题和路径选择

摘 要: 监察机关依照监察法对公职人员的职务违法和职务犯罪进行监察调查,但是判断职务违法行为是否构成职务犯罪则要依照刑法,因此监察法与刑法必然存在实质联系。然而,由于监察法的颁布晚于刑法,两法之间对于相关犯罪的规定难免存在不协调的地方,导致两法衔接不畅,影
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  摘 要: 监察机关依照监察法对公职人员的职务违法和职务犯罪进行监察调查,但是判断职务违法行为是否构成职务犯罪则要依照刑法,因此监察法与刑法必然存在实质联系。然而,由于监察法的颁布晚于刑法,两法之间对于相关犯罪的规定难免存在不协调的地方,导致两法衔接不畅,影响了监察法的有效实施。为解决两法之间的不对接问题,理顺关系,堵漏补缺,拟通过刑法解释和刑法修订的路径予以完善,使两法有机衔接,合力实现“监察全覆盖,高效反腐败”的目标。

  关键词: 监察法; 刑法; 法律关联; 法律协调;

  Abstract: Supervisory organs carry out supervisory investigation to the functionary's duty violation and duty crime according to the supervision law, but the judgment whether the duty violation behavior constitutes duty crime must follow the criminal law, therefore the supervision law and the criminal law must have the essential connection. However, since the promulgation of the Supervision Law is later than the criminal law, there are inevitably some inconsistencies in the provisions on related crimes between the two laws, which leads to a poor connection between the two laws and affects the effective implementation of the supervision law. In order to solve the problem of incompatibility between the two laws, we should focus on the two laws, straighten out the relationship between them, and fill in the gaps. It is planned to perfect the two laws through the path of interpretation and revision of criminal laws, so as to make them organically linked and jointly achieve the goal of “full coverage of supervision and efficient anti-corruption”.

  Keyword: supervision law; criminal law; legal connection; legal coordination;

  为了加大反腐力度,全国人大制定了《中华人民共和国监察法》(以下简称“监察法”)。作为国家法律体系的组成部分,监察法必然与其他部门法发生千丝万缕的关联,从实体层面来看,监察法与刑法的关联尤为紧密。根据监察法第66条之规定,监察主体(监察机关及其工作人员)和监察对象(所有公职人员)实施职务违法行为,构成职务犯罪的,都要依法追究其刑事责任。这里所说“依法”中的“法”首先就是指刑事实体法即《中华人民共和国刑法》(以下简称“刑法”),因为根据罪刑法定原则,公职人员的职务违法行为是否构成职务犯罪,构成何种职务犯罪,均须依据刑事实体法即刑法来进行判断。然而,事实情况是,从监察法对职务犯罪的规定来看,其与刑法对职务犯罪的规定存在不一致、不协调的地方,从而给监察实务与司法实务工作带来困惑。为了有效惩罚腐败犯罪,首先要求监察法与刑法之间必须保持协调一致,构建“法法衔接”的制度体系,只有这样方能形成合力,确保国家反腐败机制高效运行。

监察法与刑法衔接的问题和路径选择

  一、监察法与刑法之间的内在关联性

  根据监察法规定,监察机关依法对所有公职人员进行监察,对其职务违法和职务犯罪进行调查。但是,判断公职人员的职务违法是否构成职务犯罪,构成何种职务犯罪,则要以刑法为准绳。也就是说,监察机关在调查职务违法和职务犯罪时,不仅要依照监察法,同时也要遵照刑法,这表明监察法与刑法之间具有高度的关联性。

  (一)监察机关调查职务犯罪必须遵循刑法基本原则

  监察机关对公职人员的职务违法和职务犯罪进行调查,必然受到刑法的制约。其原因在于,监察机关在调查公职人员的职务违法活动中,如果认为被调查对象的职务违法行为涉嫌职务犯罪,那么这一职务违法行为究竟是否构成职务犯罪,则要依据刑法来评价,因为刑法是判断某一行为是否构成犯罪的唯一标准,这是刑法帝王条款——罪刑法定原则的必然要求。正如学者所言,监察机关对监察对象的调查虽然不同于侦查机关对犯罪嫌疑人的侦查,但它也是一种执法行为和执法现象,无疑也要受宪法和法律的制约[1]。这里所说的法律,自然包括作为国家基本法律之一的刑法。国家机关的权力都必须关进制度的笼子里,监察机关的监察权也不例外,自然要受到法律制度的约束。监察法赋予监察机关对职务犯罪的调查权,尽管没有明确要求监察机关在调查职务犯罪时必须遵守刑法,但基于监察权必须有限行使的法治理念,监察机关在调查职务犯罪时,应当遵循刑法的相关基本原则。其中,最为重要的就是要遵循刑法中的罪刑法定这一基本原则。该原则(或称罪刑法定主义),既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章,其核心价值就是保障人权。必须根据罪刑法定原则来限制监察机关对职务犯罪的调查权,保障被调查人的合法权益。这就要求监察机关在调查职务犯罪活动中,不仅要遵守监察法规定,同时也要遵守刑法规定,尤其要遵守刑法中的罪刑法定原则,应当谨慎行使监察权,不可任意泛化罪刑处置权。法治是治国理政的基本方式,而“法治最为重要的任务是保障人们的权利”[2]。为了有效保障人权,从权力维度来说,所有的权力都必须是有限权力,而不能是无限权力。罪刑法定原则正是当代法治社会的限权原则,理应成为监察机关行使职务犯罪调查权时必须遵循的基本原则。尽管监察机关享有宪法和监察法赋予其查处腐败的监察权,然而如果监察对象的行为并不符合刑法规定的涉罪条件,则监察机关就必须及时终止对监察对象所谓“职务犯罪”的调查,而不能权力膨胀,无视刑法对权力边界的约束,随心所欲地滥用监察权。

  (二)监察机关认定职务犯罪必须依据刑法规范

  “刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范。”[3]为便于判断某种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪,刑法规定了犯罪概念和犯罪构成。犯罪概念解决犯罪内涵与犯罪基本属性问题,为我们从宏观上划清罪与非罪提供了基本依据。犯罪构成解决犯罪成立的法定条件问题,为我们从微观上认定犯罪提供了具体标准和规格[4]。刑法对于犯罪概念和犯罪构成的规定,不仅成为公安司法机关办理刑事案件必须遵守的法律规范,也应当成为监察机关办理职务犯罪必须遵守的法律规范。根据监察法的规定,监察机关既查处监察对象的职务违法行为,也查处监察对象的职务犯罪行为,由于职务违法行为的范畴要远远大于刑法中职务犯罪行为的范畴,即并非所有的职务违法行为都构成职务犯罪,因此如果监察对象的职务违法行为不符合刑法关于职务犯罪的规定,即职务违法行为并未达到一定的严重程度,不符合刑法中某种职务犯罪的构成要件,那么监察机关就要按照违法行为予以对待而不能作为职务犯罪处理,反之亦然。前述可知,在我国,刑法是界定犯罪的基本法律规范,所有涉及罪与非罪的认定、此罪与彼罪的区分,都必须以刑法为准绳,而不能脱离刑法恣意擅断。这就要求,监察机关在依据监察法查处职务犯罪案件时,必须运用刑法规范对案件性质作出判断(是否构成犯罪、是否属于职务犯罪、构成何种职务犯罪),从而保障监察法的正确实施。

  (三)监察机关行使监察权应当受到刑法规制

  孟德斯鸠曾经说过:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[5]这就要求,任何权力都应当有边界,任何权力都应受到制约,不受制约的权力容易滋生腐败,正所谓“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”[6]。监察权也不例外,为了保障人权,防止发生腐败,监察法赋予监察机关的监察权也应当是有限权力,即监察权应当是有边界的,监察机关不可无限行使监察权,监察机关行使监察权应当受到监督和制约。这就要求监察机关在行使监察权时必须遵守宪法和法律,必须在宪法和法律允许的范围内进行监察活动,这既是权力与义务对等原则所决定的,也是依法治国方略对权力行使的正当性与有限性的必然要求。就监察领域来说,监察机关根据监察法赋予的监察权来调查职务犯罪案件,这是其依法正当行使监察权的体现。然而,作为重要国家机关之一,监察机关必须依法谨慎行使其职权,如果行使不当,也可能滋生腐败。进一步而言,如果监察机关在调查公职人员违纪违法或者职务犯罪活动中,不当行使监察权甚至滥用监察权,触犯刑律构成犯罪的,同样要依据刑法相关规定追究其刑事责任。当然,在这种情况下刑法发挥的作用,并不是刑法对监察法的反向制约。其理由在于,对不当行使监察权、触犯刑律构成犯罪的监察主体依照刑法追究其刑事责任,目的在于保障监察权的正当行使,防止监察权被滥用,而不是对监察权正当行使的妨碍。在很大程度上,监察机关遵照刑法规定依法行使监察权,不仅不会折损监察权的效力,反而会使监察法的实施更加顺畅,保障监察权在法治轨道上运行。鉴于刑法在我国法律体系中处于保障法的特殊地位,因此在监察法实施过程中,以刑法保驾护航,既是刑法作为保障法的功能体现,更是刑法保障监察法良好运行的现实化,实现了监察法的立法初衷。

  二、监察法与刑法的衔接不畅问题

  监察法生效实施后,在其与刑法的衔接中很快暴露出一些问题,其主要体现在职务犯罪主体、相关犯罪对象方面,两法衔接不够顺畅,因而直接影响监察法的有效实施。

  (一)监察法与刑法在职务犯罪主体规定上的衔接不畅

  1.监察法规定的职务犯罪主体范围大于刑法规定的职务犯罪主体范围。

  我国刑法规定,职务犯罪的主体为国家工作人员。而根据监察法规定,职务犯罪的主体为所有行使公权力的公职人员(以下简称公职人员)。在我国法律体系中,公职人员是一个全新的概念,它与我国现行刑法规定的职务犯罪主体——国家工作人员相比存在较大的区别。按照我国监察法第15条的规定,国家公职人员的范围不仅包括现行刑法规定的国家工作人员,而且还包括以下几类人员:一是监察机关、工商联机关的公务员,参照《公务员法》管理的人员;二是受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;三是公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;四是将原来“以国家工作人员论”的村民委员会等村基层组织人员,从原来立法解释限定的“协助人民政府从事行政管理工作”的人员,扩大到“基层群众性自治组织中从事管理的人员”。 这一规定,大大扩展了“以国家工作人员论”的这部分国家工作人员的范围,不仅包括原来立法解释规定的“村民委员会等村基层组织人员”,而且还包括“城市中的居民委员会组织人员”;不仅限于“协助人民政府从事行政管理工作”的基层群众性自治组织人员,而是扩大到所有在基层群众性自治组织中从事“管理工作”的人员,也就是说,监察法将所有在基层群众性自治组织中从事管理工作的人员均纳入“公职人员”的范畴。 由此可见,监察法中的“公职人员”范围要大于刑法中的“国家工作人员”范围。

  2.监察法与刑法对职务犯罪主体的不同规定必然影响监察法的有效实施。

  前述可知,监察法中的“公职人员”与刑法中的“国家工作人员”是两个不同的概念,“公职人员”的范围明显大于“国家工作人员”的范围。由于监察法与刑法关于职务犯罪主体的规定存在称谓、界定以及范围上的不同,导致刑法关于职务犯罪的规定不能完全对接监察法的全部监察对象(即“公职人员”)实施的职务犯罪行为,使得部分公职人员(即原“国家工作人员”以外的那部分“公职人员”)实施的实质上属于职务犯罪的行为,可能因为现行刑法规定的职务犯罪罪名无法涵盖或者现行刑法没有规定相应的职务犯罪罪名,从而使之得不到刑事追究。具体表现为如下几个方面:

  一是监察机关与监察人员实施的某些职务犯罪行为难以依法追究其相应职务犯罪的刑事责任。根据监察法的规定,任何单位或者个人,只要行使公权力都要接受法纪监督,这是监察全覆盖的必然要求。作为行使国家公权力的监察机关与监察人员,必须依法行使监察权。常言道,“打铁还需自身硬”,这就要求监察机关与监察人员必须依法公正行使监察权,防止行使监察权时出现“灯下黑”,从而真正实现监察全覆盖。正是基于这种考虑,我国监察法第65条规定了监察机关与监察人员可能实施的9种 “滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”的监察违法行为,并规定“对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理”。根据监察法第66条的规定,对于前述9种监察违法行为,如果依照刑法规定构成犯罪的,则要依法追究其刑事责任。但现实情况是,监察法关于依法追究前述九种监察违法行为刑事责任的规定,并非全部都能在刑法中找到相对应的法律条款,这就意味着我国当前刑法关于职务犯罪的规定,并不能完全保障监察法中关于追究刑事责任的条款均能得到全面贯彻落实。经过梳理我们发现,根据监察法第66条的规定,对于监察法第65条规定的九种监察违法行为,只有其中第5项规定的“违反规定处置查封、扣押、冻结的财物”以及第六项规定的“违反规定发生办案安全事故”等情况可构成单位职务犯罪;对于第1项、第4项和第9项规定的可能涉及徇私舞弊不移交刑事案件、刑讯逼供等情况的,则可构成自然人职务犯罪。不仅如此,根据我国现行刑法关于职务犯罪的规定,监察机关与监察人员能够成为犯罪主体的职务犯罪极为有限。在我国刑法中,只有“国家机关”可以作为犯罪主体的单位犯罪,“监察机关”才可以成为该罪的犯罪主体,因为“监察机关”属于“国家机关”范畴,但是此类单位犯罪寥寥无几,比如刑法第八章中的“单位受贿罪”、私分国有资产罪等,监察机关也可以成为这些单位犯罪的主体。在我国刑法中,只有“国家机关工作人员”可以作为犯罪主体的职务犯罪,“监察人员”才可以成为该罪的犯罪主体,因为“监察人员”属于“国家机关工作人员”范畴,但是此类职务犯罪为数不多,比如刑法第九章中的“滥用职权罪”“玩忽职守罪”等,监察人员也可以成为这些职务犯罪的主体。但是,根据现行刑法的规定,对于其他众多相关职务犯罪,监察机关与监察人员难以成为这些职务犯罪的主体,比如私分罚没财物罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、徇私枉法罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪,等等。事实上,在监察实践中,监察机关或监察人员完全可能实施前述单位职务犯罪或自然人职务犯罪,但鉴于现行刑法对这些犯罪主体的要求,目前监察机关或监察人员即使实施前述相关职务犯罪行为,因“法无明文规定”而无法依据现行刑法以前述相关职务犯罪定处罚。因此,关于监察机关与监察人员可能实施的职务犯罪,现行刑法的规定明显存在空缺,这不仅使得监察法的相关规定成为虚置,而且导致监察法与刑法的相关规定不协调, 违背国家法秩序相一致原则,不利于贯彻“将权力关进制度的笼子里”的要求,容易造成权力滥用的风险。

  二是监察法新增的那部分“公职人员”(即原“国家工作人员”范围以外的那部分“公职人员”)实施的职务犯罪难以依法追究其相应职务犯罪刑事责任。根据监察法规定,监察机关对所有公职人员进行监察。监察法第66条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这条规定意味着,所有公职人员只要实施违反监察法规定的贪污贿赂、失职渎职等职务违法行为,均有可能成为相应的职务犯罪主体。然而,反观现行刑法规定以及司法实践,监察法规定的“公职人员”中只有原属于“国家工作人员”的这部分“公职人员”实施贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪,才可能依据现行刑法或相关刑法解释追究其相应职务犯罪刑事责任,而对原来不属于“国家工作人员”的那部分“公职人员”实施贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪,则难以依据现行刑法或相关刑法解释追究其相应职务犯罪刑事责任。例如,根据监察法第15条第3项的规定,在国有单位中担任一定职务、从事管理工作的“非国家工作人员”,也属于“国有企业管理人员”,系监察机关的监察对象,对于这类人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,数额较大的,理应以受贿罪论处。但是,根据“两高”颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条的规定,在国有单位中担任一定职务、从事管理工作的“非国家工作人员”,利用职务上的便利,实施同样行为的,则只能成立刑法第163条规定的“非国家工作人员受贿罪”,而不构成刑法第385条规定的受贿罪。

  (二)监察法与刑法在相关犯罪对象规定上的衔接不畅

  为了保障监察机关顺利开展监察工作,监察法第62条、第63条、第64条、第66条规定,有关单位或者有关人员实施有碍监察工作的行为,“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。但是,反观刑法的相关规定,却难以与之对接。具体表现在以下几个方面:

  一是为了维护监察机关行使监察职能的权威性,根据监察法第62条、第66之规定,如果有关单位拒不执行监察机关依法作出的监察决定,或者有关单位拒不采纳监察机关依法提出的监察建议,构成犯罪的,要依法追究其刑事责任。但是,我国现行刑法只在第313条规定了拒不执行判决、裁定罪,该罪的犯罪对象是人民法院作出的生效判决、裁定,无法涵括监察机关作出的监察决定、监察建议。因此,在监察实践中,如果有关单位拒不执行监察机关依法作出的监察决定,或者拒不采纳监察机关依法提出的监察建议,即使情节严重,造成严重危害结果,亦难以依照现行刑法追究其刑事责任。

  二是为了保障监察人员行使国家监察权不受他人的非法侵害,根据监察法第64条、第66之规定,如果监察对象对监察人员进行报复陷害,构成犯罪的,要依法追究其刑事责任。但是,我国现行刑法只在第254条规定了报复陷害罪,该罪的犯罪对象是“控告人、申诉人、批评人、举报人”,无法涵括监察人员。因此,在实践中,如果监察对象(公职人员)滥用职权、假公济私。对监察人员进行报复陷害,因为监察人员不属于报复陷害罪的犯罪对象,而无法追究行为人报复陷害罪的刑事责任。

  三是为了保障监察活动的顺利进行,根据监察法第23条、第25条之规定,监察机关有权查封、扣押和冻结涉案单位和个人的财产。对于监察机关依法查封、扣押、冻结的涉案财产,任何单位和个人均不得随意处置。现行刑法在第314条规定了“非法处置查封、扣押、冻结的财产罪”,但其犯罪对象为已被司法机关查封、扣押、冻结的财产。然而,监察机关不属于司法机关,这就意味着监察机关依法查封、扣押、冻结的涉案财产被非法处置,则难以构成此罪,因而不利于监察活动的顺利开展。

  (三)监察法与刑法在相关诉讼阶段规定上的衔接不畅

  为使监察机关能够顺利开展监察工作,根据监察法第63条、第66条之规定,在监察活动中,有关人员实施下列违法行为之一,构成犯罪的,依法追究其刑事责任:(1)提供虚假情况,掩盖事实真相的;(2)串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的;(3)阻止他人揭发检举、提供证据的;等等。但是,现行刑法第305条规定的“伪证罪”、第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”,均要求发生“在刑事诉讼中”。因此,如果在监察活动过程中,发现“证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的”,或者发现“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”,尽管行为相同、性质相似,而实质无异,无法以上述相关罪名定罪处罚。因为前者发生在刑事诉讼过程中,后者则发生在监察活动过程中,二者诉讼阶段不同,表明犯罪构成不完全符合,这就意味着对于发生在监察活动中的上述行为难以追究行为人的刑事责任。

  三、监察法与刑法有机衔接的路径选择

  为深入推进反腐败工作,有效实现监察全覆盖,监察法与刑法之间必须进行有机衔接。鉴于当前两法之间存在的衔接不畅问题,可以根据不同情况,区别对待,分别采取相应的措施予以解决。具体来说,可以采取以下两种路径予以解决:

  (一)刑法解释路径

  对于监察法与刑法的某些衔接不畅问题,如果能够通过刑法解释的方式予以解决,则最简便易行。回顾前述监察法与刑法之间的衔接不畅问题,哪些不对接问题可以通过刑法解释的方式予以解决,笔者认为,可以将监察法中的监察机关、监察人员以及留置场所等,解释为刑法相应规定所涵括。

  1.通过刑法解释将监察法规定的“留置场所”纳入刑法规定的“监管机构”之范畴。

  根据监察法的有关规定,被调查人(即监察对象)涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或职务犯罪,在特定情形下,监察机关依法有权对其采取留置措施,将其留置在特定场所。监察人员对于留置在特定场所的被调查人或者其他涉案人员实施虐待(包括侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚)行为的,依法给予处理,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。与之相对应,刑法第248条规定了“虐待被监管人罪”(该罪的罪状表述为:监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待)。但是,对于监察人员虐待被调查人或其他涉案人员能否以此罪追究其刑事责任,关键在于能否将监察法中的“留置场所”解释为属于刑法中的“监管机构”。如果答案是肯定的,就可以直接根据现行刑法第248条的规定,以虐待被监管人罪定罪处罚。否则,只能通过修改刑法的方式予以解决。那么,可否将将监察法中的“留置场所”解释为属于刑法中的“监管机构”呢?笔者认为是可以的,其理由在于:其一,从相关概念的内涵来看,监察法中的“留置场所”,作为依法监管被调查人或其他涉案人员的场所,本质上与监管机构无异,都是依法关押法定人员的场所。其二,从该罪的立法模式来看,现行刑法第248条在规定“监管机构”时,采取的是开放式立法模式,即在列举立法时已有的、常见的“监狱、拘留所、看守所”这些监管机构之后,紧接着又用“等监管机构”作为兜底,其中的“等”字的存在,就为日后“监管机构”的扩张解释留下了空间。由此观之,笔者认为,完全可以将监察法中的“留置场所”与刑法中的“监管机构”等同视之,也就是说,可以将监察法中的“留置场所”解释为刑法中的“监管机构”,相应地,监管被调查人或者其他涉案人员的“监察人员”自然成为“监管人员”。这样一来,在监察活动中,如果监察人员虐待留置的被调查人或者其他涉案人员,情节严重的,以“虐待被监管人罪”来追究其刑事责任,就“名正言顺”了。

  2. 通过刑法解释将监察法规定的“监察机关”“监察人员”纳入刑法规定的“国家机关”“国家机关工作人员”之范畴。

  根据2018年3月11日全国人大常委会通过的《宪法修正案》,现行《宪法》在第三章“国家机构”中增设了监察机关,这就表明“监察机关”属于“国家机关”范畴,那么“监察人员”(监察机关工作人员)自然属于“国家机关工作人员”。于是,凡是刑法规定“国家机关”或“国家机关工作人员”作为犯罪主体的犯罪,通过解释,“监察机关”或者“监察机关工作人员”亦可构成。这样一来,对于监察机关或者监察人员所实施的部分职务犯罪,就可以直接依据现行刑法关于国家机关或国家工作人员职务犯罪的相关规定加以定罪处罚。例如,根据现行刑法规定,单位受贿罪、私分国有资产罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪等,这些犯罪主体由“国家机关”或者“国家机关工作人员”构成,那么通过解释路径,“监察机关”或者“监察人员”亦可成为这些犯罪的主体。

  (二)刑法修订路径

  对于监察法与刑法之间存在的衔接不畅问题,能够通过刑法解释路径予以解决的,尽量通过刑法解释予以衔接,这样不仅经济而且及时。但是,对于那些确实无法通过刑法解释路径予以解决的两法之间的衔接不畅问题,则要通过刑法修订路径,将那些不可解释的内容纳入刑法的相应部分,从而化解监察法与刑法之间的衔接不畅问题。

  1.通过修订刑法界定“国家公职人员”的概念。

  为了解决监察法与刑法在相关职务犯罪主体规定上的衔接不畅问题,对于监察法规定的国家公职人员实施的某些严重职务违法行为,应当依法追究其职务犯罪的刑事责任,然而在现行刑法中却又难以找到相对应的职务犯罪的罪名,因为监察法规定的“国家公职人员”与刑法规定的“国家工作人员”,二者范围不完全一致,前者范围大于后者,这就使得监察法规定的部分国家公职人员实施的职务犯罪却难以依照现行刑法追究其相应职务犯罪的刑事责任,从而不利于监察法的贯彻落实,有损监察法的权威。对于这种情况,须考虑通过立法程序,修改刑法中关于“国家工作人员”的表述,用“国家公职人员”概念取代“国家工作人员”概念。具体来说,就是将现行刑法第93条关于“国家工作人员”的概念修改为:“本法所称国家公职人员,是指所有行使公权力、依法履行公职的人员。”这里所说的国家公职人员,显然包括国家监察机关的监察人员,且与监察法第15条所规定的监察对象范围是一致的。这样一来,关于职务犯罪的主体,在“国家公职人员”的范围内得到了统一,消解了两法之间在职务犯罪主体上的分歧。

  2.通过修订刑法增加“监察人员”或者“监察机关”作为相关职务犯罪的主体。

  梳理刑法中相关职务犯罪的规定发现,某些职务犯罪完全可以由监察人员构成,仅因“监察人员”不在该职务犯罪的主体之列而难以以相应职务犯罪论处。对于这种情况,学界有主张通过刑法解释路径予以解决,即将监察法中的“监察人员”解释为刑法中的“司法人员”或“行政执法人员”,继而直接依照刑法中的相应罪名来追究监察人员的刑事责任。但是,这种观点显然忽视了监察机关在国家机构中的性质与地位。根据宪法和有关法律规定,在我国国家机关体系中,监察机关作为行使国家监察职能的专责机关,是实现党和国家自我监督的政治机关,既不是行政机关,也不是司法机关。因此,将监察机关的“监察人员”解释为司法机关的“司法工作人员”或者行政执法机关的“行政执法人员”,违背了宪法和有关法律对监察机关的性质定位与功能定位,明显不妥。笔者认为,较为妥当的做法是,通过立法程序修改相关职务犯罪的主体,将“监察人员”增加到相关职务犯罪的主体之列。比如,通过立法程序将“监察人员”增列为刑讯逼供罪、暴力取证罪、徇私枉法罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等相关职务犯罪的主体。此外,值得注意的是,对于刑法规定“司法工作人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚”的情形,也要在“司法工作人员”之后增列“监察人员”,即修改为“司法工作人员、监察人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚”。比如,现行刑法第245条规定的“非法搜查罪”与“非法侵入住宅罪”的主体为一般主体,同时该条第2款规定“司法工作人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚”。那么,如果监察人员滥用职权,“非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅”的,则也应从重处罚。

  与此同时,根据监察法第65条、第66条之规定,有必要通过立法程序增列“监察机关”为某些职务犯罪的主体,或者增设“监察机关”为犯罪主体的单位犯罪。具体来说,可做如下修改:(1)将刑法第396条第2款规定的“私分罚没财物罪”的主体在原有“司法机关、行政执法机关”的基础上增列“监察机关”,即增列“监察机关”为“私分罚没财物罪”的主体。(2)增设以“监察机关”为犯罪主体的单位犯罪。根据监察法第65条第6至8项的规定,监察机关及其工作人员实施的某些职务违法行为(比如“违反规定发生办案安全事故,或者发生安全事故后隐瞒不报、报告失实、处置不当的”;“违反规定采取留置措施的”;“违反规定限制他人出境,或者不按规定解除出境限制的”),即使构成犯罪,在刑法中也找不到相应规定来追究其刑事责任。因此,为了保障监察权的正确行使,有必要在刑法中增设新的罪名加以规制。对于新增的以“监察机关”作为犯罪主体的单位犯罪,建议规定在刑法分则第九章“渎职罪”中,且宜采取“单罚制”原则,即对于新增的以“监察机关”作为犯罪主体的单位犯罪,只处罚“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。

  3.通过修订刑法扩大相关犯罪的犯罪对象或者犯罪主体。

  根据监察法第62条至第64条之规定,联系刑法相关规定,若要使监察法与刑法在某些犯罪对象上相衔接,就必须扩大某些犯罪的犯罪对象或者犯罪主体,以助力监察法有效实施。一方面,扩大相关犯罪的犯罪对象:(1)根据监察法第64条、第66条之规定,扩大刑法第254条规定的“报复陷害罪”的犯罪对象,即增列“监察人员”为本罪的犯罪对象。(2)根据监察法第62条、第66条之规定,扩大刑法第313条规定的“拒不执行判决、裁定罪”的犯罪对象,在原有犯罪对象“人民法院的判决、裁定”的基础上,增加“监察机关的监察决定、监察建议”。(3)根据监察法的有关规定,扩大刑法第314条规定的“非法处置查封、扣押、冻结的财产罪”的犯罪对象,在原有犯罪对象“已被司法机关查封、扣押、冻结的财产”的基础上,增加“已被监察机关查封、扣押、冻结的财产”。(4)根据监察法的有关规定,扩大刑法第316条第2款规定的“劫夺被押解人员罪”的犯罪对象,在原有犯罪对象“押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”的基础上,增加“押解途中的被调查人或者涉案人员”。另一方面,扩大相关犯罪的犯罪主体:(1)根据监察法的有关规定,扩大刑法第315条规定的“破坏监管秩序罪”的犯罪主体,在原有犯罪主体“依法被关押的罪犯”基础上,增加“依法被留置的被调查人或者涉案人员”。(2)根据监察法的有关规定,扩大刑法第316条第1款规定的“脱逃罪”的犯罪主体,在原有犯罪主体“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”的基础上,增加“依法被留置的被调查人或者涉案人员”。

  4.通过修改刑法完善监察法与刑法在诉讼阶段上的衔接。

  根据监察法第63条、第66条之规定,在监察机关进行监察调查过程中,有关人员违反监察法的规定,实施“提供虚假情况,掩盖事实真相”、“串供或者伪造、隐匿、毁灭证据”、“阻止他人揭发检举、提供证据”等行为,构成犯罪的,要依法追究其刑事责任。但是,在现行刑法中却难以找到完全相对应的罪名条款予以惩罚,使得监察法的上述规定难以获得刑法的后盾保障,有损监察法的权威。究其原因在于,刑法中相关犯罪的成立要求上述行为发生在“刑事诉讼中”,而当时国家还没有设立行使国家监察职能的监察机关(监察委员会)来调查职务违法和职务犯罪。事实上,监察机关对职务违法和职务犯罪开展的“监察”活动,实质上相当于公安机关和检察机关开展的“侦查”活动,而公安机关和检察机关开展的“侦查”活动显然属于“刑事诉讼”活动。也就是说,监察机关开展的“监察”活动,本质上也是“侦查”活动,当然可以与“刑事诉讼”相提并论。正因为如此,有学者主张通过刑法解释将监察机关对职务犯罪的“调查”视为侦查机关的“侦查”,以解决监察法与刑法在相关犯罪上的衔接不畅问题[7]。然而,笔者认为,此种做法欠妥。因为,侦查机关进行侦查活动的法律依据是刑事诉讼法,而监察机关进行监察活动的法律依据则是监察法,二者无论在内涵上还是外延上都存在一定的差异[8],所以不能将监察机关的“调查”解释进侦查机关的“侦查”概念之中。否则,不仅与刑事诉讼法的规定产生冲突,而且导致法秩序的紊乱。为了监察法与刑法相关罪名在诉讼阶段的规定上衔接起来,正确的做法是,应当通过立法程序修改刑法对相关犯罪在诉讼阶段上的要求,将监察机关的“监察活动”纳入其中,使之与“刑事诉讼”相并列。属于这种情况的相关犯罪主要涉及两个罪名,即刑法第305条规定的“伪证罪”和第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”,根据现行刑法的规定,这两个犯罪都要求发生在“刑事诉讼中”,为了使监察法与刑法对于这两个犯罪在诉讼阶段上相衔接,应当通过立法程序,在“伪证罪”和“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”的罪状部分增加“在监察活动中”的规定。也就是说,经过修改,“伪证罪”和“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”,既可以发生“在刑事诉讼中”,也可以发生“在监察活动中”, 从而完善监察法与刑法在诉讼阶段上的衔接。

  参考文献

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  [6] 阿克顿.自由与权力[M].北京:译林出版社,2011:89.
  [7] 李翔.论《监察法》实施对刑事实体法的影响及完善[J].东南大学学报(社会科学版),2019(1):97-103.
  [8] 左卫民,安琪.监察委员会调查权:性质、行使与规制的审思[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2018(1):100-105.

作者单位:阜阳师范大学法学院 原文出处:龚义年.论监察法与刑法的“法法衔接”[J].河南科技大学学报(社会科学版),2021,39(01):57-64. 转载请注明来源。原文地址:http://www.lw54.com/html/zhlw/20210131/8379312.html   

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