职务违法调查的实施困境与强化途径

摘 要: 职务违法调查作为监察调查的重要内容,其目的在于查清事实,收集与职务违法行为相关的证据。对职务违法调查性质的研究不能脱离监察调查权,应承认其作为新型权力的正当性,并在监察法视阙下探究其自身规律和特点。《监察法》实施两周年来,职务违法调查活动亦面临诸
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  摘 要: 职务违法调查作为监察调查的重要内容,其目的在于查清事实,收集与职务违法行为相关的证据。对职务违法调查性质的研究不能脱离监察调查权,应承认其作为新型权力的正当性,并在监察法视阙下探究其自身规律和特点。《监察法》实施两周年来,职务违法调查活动亦面临诸多难题。职务违法调查的法律规制路径,应在明确调查措施的界限、完备程序控权的规则体系、强化外部监督方面一体推进。对职务违法调查证据规则的把脉,需区分程序性取证规则和实体性认定规则,前者与职务犯罪调查证据规则相似,后者则要以类型化为突破口,适用梯度化证明标准。

  关键词: 职务违法; 调查措施; 比例原则; 正当程序; 证明标准;

  Abstract: The purpose of duty-related violations investigation is finding out the facts and collect evidence. The research on the duty-related violations investigation should not be separated from the supervisory investigation, it should be recognized as a new power. Since the implementation of the Supervision Law, the investigation of duty-related violations has also faced many problems. The regulatory path of duty-related violations investigation should be promoted in clarifying the limits of investigation measures, perfecting the procedure rules system and strengthening external supervision. The rules of duty-related violations investigation evidences should be divided into procedural evidence rules and substantive identification rules. The former should be similar to the evidence rules of duty-related crimes investigation, while the latter standard of proof adopts as a gradient system.

  Keyword: Duty-Related Violations; Investigation Measures; the Principle of Proportionality; Due Process; the Standard of Proof;

  职务违法是《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)首次正式使用并法定化的“违法样态”,也是引发政务处分的主要原因。监察法实施两年来,因职务违法导致政务处分的案件量在反腐败案件总量中占有较高比例。如何通过职务违法调查消除权力监督真空地带,进而推动纪委监委合署办公体制有效融合并实现纪法贯通和法法衔接,这对于切实彰显反腐败的专业化、规范化并提升效能性无疑具有重要意义。基于此,本文将以《监察法》实施两年来所面临的困境为问题导向,全面探究监察法视野下职务违法调查权的运行规律和实践特点,以探寻对职务违法调查活动无缝隙规制的最优路径,进而解决契合反腐之需的职务违法调查证据规则的建构问题。

  一、职务违法调查权的法律属性

  “调查”一词的本义是指为了解情况进行考察。根据《监察法》,职务违法调查应是监察机关通过采取相关措施,收集证据、查清职务违法事实之活动,主要表现为一种程序性权力。对职务违法调查权法律性质的厘清,既是探究监察权运行基本规律和特有规则的逻辑起点,更是提升法治反腐效能性的重要突破口。

  (一)澄清:职务违法调查权并非行政监察权

  作为监察权的基本构成,职务违法调查权脱胎于原行政监察调查权,并且与刑事司法中检察院反贪部门的职务犯罪侦查权整合后形成了新的监察调查权。鉴于此,多数学者认为,监察调查权具有行政调查与刑事侦查的双重属性。1然而,能否依据此种权力的转化关系便将职务违法调查权的性质默认为原行政监察权?支持的观点认为,职务违法调查“所带来的直接后果通常是对被调查人作出与行政处分较为相似的‘政务处分’,因此,仍然具有‘行政调查’的属性。”2诚然,职务违法调查的后果即政务处分,在适用的法律法规、种类以及救济途径方面,并没有改变国家机关内部纪律处分的性质。3不过,仅从单一维度的相似性就得出职务违法具有行政调查属性的结论是不严谨、不准确的。即便行政处分与政务处分相似,但在逻辑上并不必然能推断出行政监察调查与职务违法调查属性相似,更遑论此种相似性是基于处置后果的比较,而非“调查”职责本身。正所谓“失之毫厘,谬之千里”,把握职务违法调查法律性质,应从实质而非形式、整体而非局部予以分析,不能仅比较职务违法调查与行政监察调查外在、局部形式之“似”,更要从内在、整体上分析两者本质之“别”。

职务违法调查的实施困境与强化途径

  与原行政监察调查相比,职务违法调查在手段、程序、主体、对象和事项上均发生了重大变化。在调查手段上,行政监察调查可行使扣留、封存、查询、冻结、“双指”等手段,职务违法调查措施包括了可由监察机关自行采取的谈话、询问、查封、扣押、查询、冻结、调取、留置、勘验检查、鉴定十项措施以及交由公安机关执行的通缉、限制出境两项措施,后者无论是在手段的多样性还是效果的强制性方面都要远胜于前者。在调查程序上,原行政监察调查遵循《行政监察法》中有关权限和程序的要求,这些调查活动程序与行政执法相似;而《监察法》在调查程序和多数措施上没有区分职务违法和职务犯罪,职务违法调查措施的适用和程序更侧重与刑事侦查保持相当的一致性,明显更加苛刻、严格。在调查主体方面,原行政监察的调查主体为行政系统内部的监察部门,属于同体监督;职务违法的调查主体为新宪制秩序下“五元结构”分权格局中独立的监察机关,4属于异体监督。从同体监督到异体监督本质上属于组织结构的重大调整,而“组织体系的不同也决定了权力运行机理不同”。5在调查对象方面,职务违法调查权的对象排除了原行政监察对象中的行政机关,6扩大了监察对象中的自然人范围,从行政系统扩大至行政、立法、司法等系统中的工作人员,将一切行使公权力的公职人员纳入监察对象范围,外延得到了极大扩展。调查事项的变化体现为由对监察对象执法、廉政、效能情况的调查转变为对公职人员贪污贿赂、滥用职权等七类职务违法行为的调查。职务违法调查“仅限于‘对人监察’,而没有延续行政监察机关的‘对事监察’职能”,7职务违法调查反腐败指向性更强。调查措施、程序、主体、对象和事项的前述变化意味着职务违法调查更加具有强制性、严厉性、独立性、普遍性和指向性,不宜再将其性质界定为原行政监察调查权。此外,与行政调查和刑事侦查不同,监察机关调查权行使的过程也涉及履行党和国家监督之职责,监察调查权不仅仅是为了查清事实,还需要做好思想工作,将治病救人的理念贯穿职务违法调查的全过程。8相较之下,职务违法调查权“更为常态化,更强调过程预防和源头控制”,9原行政监察调查权和刑事侦查权更为特殊化,更倾向于事后惩治。因此,职务违法调查权虽由行政监察调查转化而来,但在性质上已发生根本改变,不可将两者等量齐观。

  (二)监察法视角下职务违法调查权的特殊意蕴

  应当看到,监察调查虽然由行政监察和职务犯罪侦查整合而来,但并不意味着在界定职务违法调查和职务犯罪调查性质时,就可以简单地将其性质归属于行政监察权和侦查权两个面向。在深化监察体制改革的过程中,各项反腐权力、人员和组织的转化是一种贯通性、系统性的融合。监察调查权不是纪委党纪审查权、行政监察调查权和检察机关职务犯罪侦查权三种权力堆积木似的简单叠加和拼凑,而是犹如三种不同元素发生化学反应后分子间重新排列组合产生的新物质,在性质上拥有不同于原三种权力的新特征,“它跨越了行政调查和刑事调查的界限,非单一的刑事侦查权或者行政调查权所能涵盖”,10“三种权力融合之后,彼此之间通过监察体制形成紧密联系,难以再作出精确区分”。11因而,对职务违法调查权性质的分析,切不可断然将其从监察调查权中割裂开来,“仅以行政权或司法权的相关权能解读现有的监察权中的调查权,无疑是对这一新型权力的误读”,12既无法深入剖析其性质也破坏了监察调查权的整体性。此外,纪检监察机关合署办公的反腐败体制也决定了监察调查权和执纪审查权高度融合的特点。将监察调查权的性质分别界定为行政监察权和侦查权的做法,必须会忽视纪检审查权在权力整合中发挥的作用和影响,正如学者所言,“仅依靠权力部分特征与行政权或者职务犯罪侦查(预防)权的简单类比,从而得出国家监察权为单一的行政权或者职务犯罪侦查权或者是行政权和职务犯罪侦查权的简单相加,这无疑忽视了各项权能之间的内在联系,以及对相应权能吸收和转化过程中所做的调整。”13从国家监察体制改革的目标看,“集中统一”绝不是简单地将三种反腐败力量整合至同一机构,以方便不同的办案部门交流起来更顺畅,而是希冀深层次促进不同类型权力的交融,使其由彼此分散、相对孤立的反腐“点”变成紧密融合、互相贯通的反腐“网”,从而建立“权威高效”的反腐败国家机关。这意味着作为监察调查权子权力的职务违法调查权和职务犯罪调查权,在性质上并非如行政监察调查和刑事侦查般泾渭分明,对其性质的把握不能简单套用原来部门法思维进行叠加。从理论发展来看,随着国家形态的日益复杂化,强调行政权、立法权、司法权截然分立的形式主义分权学说已难以适应现代政治体制之需要,特别是以反腐败机构为代表的廉政分支被认为“并非传统的三权中的任何一权”。14与此同时,以实现国家职能的最优化为目标的功能适当主义国家权力配置学说逐渐被广为接受,该学说承认权力的重叠交织,不再刻意依照传统三权理论设置国家机构。15监察权作为一种新型国家权力,“不是基于权力性质创设的权力,而是基于功能创设的权力”,16体现了功能适当主义的权力配置观,故与此相适应的监察法研究必然也具有独立的学科旨趣和方法论体系。只有摆脱传统认知方式的窠臼,方能更科学、精准地理解职务违法调查权的性质,为调查活动的顺利开展提供理论支撑和指引。因此,在监察法语境中,当职务违法调查职责的性质无法完美映射于既有的概念术语或权力类型时,不妨跳出思维定势的束缚,正视其独立性与特殊性,从而形成符合其运行特点和实践规律的理论认知。

  (三)从“二分对立”到“三位一体”的新型调查权

  对职务违法调查权性质的把握不能脱离监察调查这一上位概念泛泛而谈。相应地,在调查理念上就需要将职务违法调查置于监察调查的整体框架内理解,树立“三位一体”调查思维,摒弃将职务违法调查与职务犯罪调查截然对立并分别采取两种不同调查程序的观念(二分对立调查模式)。二分对立调查模式立足于我国传统违法、犯罪调查二分的实践,将职务违法调查和职务违法调查分别视为行政权和侦查权,进而主张在监察程序设置上借鉴公安机关的经验,建立监察行政和刑事案件办案程序的分类与转换机制。17二分对立调查模式主张职务违法、犯罪调查程序的分离应从立案阶段开始,18具体可分为程序主体的分离、程序事项的分离及调查措施的分离三方面。19可以看出,二分对立调查模式的逻辑前提仍然是将职务违法调查与职务犯罪调查分别等同于行政权和侦查权,这种将职务违法调查和职务犯罪调查从监察调查中一分为二地剥离出来,并在监察机关内部由不同部门分别调查职务违法和职务犯罪的做法,无异于再次落入监察体制改革前碎片化反腐败体系之巢臼:不同调查程序之间的隔膜和衔接不畅问题仍无法得到解决,更与“构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制”的改革目标相背离。

  为有效实现法法衔接,打破体制机制壁垒,必须从“二分对立”模式的传统思维定式转向“三位一体”调查模式。所谓“三位一体”调查模式,是指在纪委监委合署办公、高度融合履行党内监督和国家监察双重职责体制下,由同一部门统筹运用党纪和国法“两把尺子”,对所有涉嫌违纪、职务违法、职务犯罪的问题实施审查调查,在调查手段、调查程序、证据收集上按照几乎相同的规则一体推进,在监督执纪执法各环节实现全面融合,准确恰当地处理履职违纪、违法和犯罪问题。其合理性在于监察机关在监察调查活动中并没有针对职务违法抑或职务犯罪的分流程序,20“监察机关的调查权和改革前检察机关的职务犯罪侦查权交错,调查权呈现行政调查和刑事调查一体化趋势”。21况且,纪委审查、行政监察、刑事侦查三种权力彼此融合之后已形成紧密联系,难以再作出精确区分,监察调查权在事实上难以割裂。22尤其对于兼具共产党员身份的监察对象而言,违法必然违纪,在职务违法或职务犯罪调查之余必然同时伴随着纪律审查,23而二分对立调查模式回避了职务违法犯罪调查中相伴而生的纪律审查问题。“三位一体”调查模式,对职务违法调查的影响主要体现在以下四个方面:在机构设置上,所有违纪、职务违法和职务犯罪行为几乎都交由审查调查室统一立案和调查,内部不再细化专门的违纪审查、职务违法和职务犯罪调查方向。推进纪检监察机关内部工作流程再造,对违纪违法的,需要追究纪律责任和法律责任的,原则上同时办理纪委立案审查手续和监委立案调查手续;案件审查、案件审理既针对违纪问题,又针对违法问题,实现纪律审查和监察调查的转换衔接。在调查手段上,《监督执纪工作规则》中违纪审查的手段与监察调查措施一致,而对于职务违法与职务犯罪调查中相重合的调查措施,在行使条件、程序上亦无需设置不同的规则体系。在证据收集上,各种调查措施或者方法往往同时具有发现证据和收集证据的功能,因此调查措施的一体化意味着在多数情况下职务违法与职务犯罪适用同种取证规则,而违纪审查往往依附于具体的违法或犯罪调查同步开展,故职务违法或犯罪调查获得的事实和证据同样作用于违纪审查。监察体制改革前,纪检机关与检察机关在办案的证据衔接机制上存在诸多问题,主要有合法证据收集主体的互认机制、证据程序上的衔接机制及证据种类衔接上的解释机制等。24“三位一体”调查模式不仅“有利于监察机关内部人员、资源的配置,其各项工作的开展也更为便捷”,25而且构成破解证据衔接不畅的良策。在调查程序上,对于同时涉嫌违纪、职务违法和职务犯罪的被调查人,可按照同一调查程序推进调查,不存在调查的先后顺序;对于前期涉嫌职务违法而后证明属于职务犯罪的,继续由原调查部门调查。总之,一体调查模式可以有效地解决改革前程序衔接不畅、调查措施适用混乱、取证规则含糊不清等问题。

  鉴于违纪、职务违法和职务犯罪行为性质迥异,采取一体调查模式,并不意味着在任何调查事项上都适用完全一致的规则:既要防止跳过监察法、走不是违纪就是犯罪的极端,又要防止用监察法代替纪律、代替刑法的情况,还需根据各种行为特点作出相应的差异化处理,用不同的方法、不同的标准处理违纪、违法和犯罪问题。比如,立案决定环节,一体调查模式并不反对在立案环节根据行为性质进行不同名义的立案,尤其违纪案件应当以纪委名义立案,而职务违法和职务犯罪需分别以监委名义立案;在职务违法和职务犯罪立案事宜上,由于我国并未建立对犯罪调查措施的司法审查机制,监察机关又同时掌握职务违法与职务犯罪的调查权,存在借违法调查与犯罪调查的界限模糊之机滥用权力的可能性。26因而,如果不对具体立案类型进行区分,实践中可能会发生被调查人的行为本属于职务违法,但监察机关为了获得证据而径直采取讯问、搜查等调查措施,从而对被调查人的权利造成不当侵害的现象,损害监察机关依法反腐的权威性。区分不同的立案类型,有助于监察机关根据立案类型制定不同内容的调查方案、采取更加科学的调查措施。对尚不确定是否构成职务犯罪的,应先以职务违法立案,根据调查进展情况补办职务犯罪立案手续;对于后续需要转化立案的,由于秉持一体调查模式理念,监委实行统一决策、一体运行权力机制,转化立案之前所收集的证据依然有效,负责案件调查的人员也无需更换,故而不存在衔接上的难题。此外,分离还体现在调查措施的适用和审理环节,前者要求严格恪守监察法调查权限的要求,不得将职务犯罪调查中的搜查、技术侦查、讯问适用于职务违法调查,冻结、查询、留置等严重职务违法调查中的措施也不可适用于一般职务违法调查,后者要求违纪、违法、犯罪认定的证明标准规则必须体现差异性。

  二、职务违法调查的实施困境解析

  《监察法》实施已逾两年。职务违法调查在当前的监察调查职责中愈发重要,对惩治腐败发挥了不可替代的作用。据统计,2019年全国纪检监察机关立案审查调查61.9万件,给予党纪政务处分58.7万人,涉嫌犯罪移送检察机关2.1万人。27如此庞大的办案数量,客观上势必要求建立一套相对完备的职务违法调查规则体系,以回应现实需要。作为党和国家第一部反腐败立法,监察法较为原则的规定,实践中不可避免地出现了“貌合神离”之困境。具体表现为以下三个方面。

  (一)现有立法制度供给不足

  《监察法》是反腐败领域的基本法,集组织法、程序法、行为法、监督法、救济法等功能于一体。《监察法》涉及职务违法调查的条文分布在第二、四、五章。第二章指明了职务违法的七种类型,为调查活动奠定了实体认定依据;第四章授权监察机关可以直接或间接采取“10+2”种职务违法调查措施,为收集证据提供了有力法律抓手;第五章确立了调查活动应遵循的法律程序,旨在实现调查权的规范行使。相较于《公安机关办理刑事案件程序规定》近400条以及《人民检察院刑事诉讼规则》近700条的精细化规定,《监察执法工作规定》距离体系化和精细化的目标仍有差距。首先是职务违法调查活动的启动,即职务违法的认定依据较为分散。职务犯罪以《刑法》作为统一的实体法认定依据,而职务违法的认定依据既包括《公职人员政务处分法》,也包括与所有公职人员履职相关的职权依据。职务违法与违纪的关系、严重职务违法的界定、职务违法的范围和类型化没有形成一致结论,实践中职务违法定性不当现象时有发生。28其次,现行具体程序规则以轮廓“勾画”为主,局部细节“着色”不够,监察机关享有较大的裁量空间,增加了违法办案的风险。以谈话为例:谈话函询、监察调查和处置中都存在“谈话”制度,但在功能上有着显着差异,涵盖对个案轻微问题线索予以事前型规制的提醒型监察谈话、将以查明事实为功能导向的调查型监察谈话和对轻情节的被调查对象进行结果型处置的处置型监察谈话三种类型。29最后,有关证据规则的特殊性。监察调查权不同于刑事侦查权,监察法不能直接适用刑事诉讼规则。30在取证合法性、证明标准的差异性等方面如何体现职务违法与职务犯罪的区别,如何参照适用刑事诉讼法,应当在立法中予以弥补,以实现法法衔接问题,毕竟实现法律之间的协调一致,解决两法之间的差距,只能通过立法解决。31

  (二)调查措施适用的规范化程度不高

  监察机关享有“10+2”项职务违法调查措施,《监察法》进行了概括性授权,但在调查措施行使的方式、原则、步骤、条件等事项上缺少细致的规范指引,各类调查措施缺乏统一的适用标准,职务违法调查措施适用不规范问题愈加凸显。以冻结、留置措施为例,《监察法》规定严重职务违法可以采取留置、冻结措施,但有关严重职务违法的判断标准,缺少直接规定,这容易导致不同地区监察机关认定上出现畸轻畸重现象。结合证明力及对公民权利的影响程度等因素,调查措施应作出类型化区分。此外,调查措施的审批权限设置上,根据《监督执纪工作规则》,有关线索处置、谈话函询、初步核实、审查调查、案件审理五个环节共规定了24处审批事项。严格的审批机制有助于规范权力行使,确保调查活动有序展开,但同时也应当解决逻辑上的自洽度和周延性问题。比如,谈话、查询、询问、调取作为任意性调查措施,查封、扣押、冻结作为限制财产权的强制性调查措施,在审批程序上如何实现与强制程度相匹配,体现区别对待的合理性,仍需更为精细化的适用标准。

  (三)职务违法调查证据规则的体系化不够

  《监察法》第33条32是关于监察证据的统一规定,第1款规定了常见的监察证据类型,并赋予这些证据无需经过转化即可适用于刑事诉讼之效力,减少了工作环节,提高了反腐效率;第2款关于收集、固定、审查、运用证据的要求和标准,为第1款的合理性提供了法理依据—源于监察调查证据与犯罪证据内在属性的一致性;33第3款从反向排除角度确立了监察调查中的非法证据排除规则。这三款在内容上各司其职又存在内在逻辑的一致性,共同构成了监察调查证据规则的基本框架。从立法目的看,该条旨在规范监察调查证据,契合以审判为中心的司法体制改革。以审判为中心即是以证据为中心,因而在证据规则上需要对标刑事审判。但倘若将该条适用于职务违法调查,还需解决以下问题:第一,从文本含义看,未区分职务违法与职务犯罪调查证据规则。职务犯罪调查活动遵循此条毋庸置疑,对于不进入刑事诉讼环节的职务违法调查,是否也需对标刑事审判证据规则,有待澄清。如果职务违法与职务犯罪适用同种取证规则,如何避免过度取证、浪费监察资源问题;如果不适用该条规定,如何确立其证据规则?第二,如何理解“依照本法收集”的证据材料,是否任何环节收集的证据都可以理解为“依照本法”,从而享有同等法律地位?34比如,在《监察法》未对初步核实阶段证据效力作出明确规定的情况下,实践中监察机关却承认初步核实与立案调查阶段收集的证据具有同等效力,该做法是否妥当?第三,刑事诉讼中侦查机关对行政机关收集的证人证言等言词证据,应重新收集,存在证据转化过度之嫌,但《监察法》却赋予证人证言等言词证据在刑事诉讼中的法律效力,此种差异化规定是否有足够理论支撑?职务违法和职务犯罪调查都会收集相应的证人证言、被调查人供述和辩解,对于前者以谈话措施获得的言词证据,是否享有和后者一样的法律地位?第四,证据规则包括取证规则和证明标准规则,前者涉及收集、固定证据规则,后者是审查、运用证据规则,职务违法调查证据的审查、运用主要体现为作出政务处分时应当以何种标准审查证据,即解决待证事实需证明到何种程度问题。如果要求政务处分也遵循排除合理怀疑的刑事诉讼证明标准,是否存在标准过高,放纵违法的问题。因而,如何充分契合职务违法行为的特点,建构科学合理的职务违法调查证据规则,既避免出现职务违法与违纪审查、职务犯罪调查证据衔接不畅之局面,又可保障被调查人的权利免受过度侵害,显得极为重要。

  三、强化职务违法调查规制的最优路径

  公权力的行使必然同时蕴含着动静双重维度:静态维度要求法律赋予公权力以各项手段和权限,动态维度的功能在于“使权力具体地运用起来,不运用就不能发挥其作用”,35涉及行使权力时应遵循的时间、空间、步骤和方式。如何避免权力任性,是公法学最重要的使命。监察法明确赋予监察机关职务违法调查权,但法治反腐绝不是简单地以立法方式为调查权的行使提供“纸上的依据”。以职权法定为基本遵循,如何将人权保障的理念要求转化为规则要素,又能不降低反腐败效能,这对于进一步明确调查权行使的红线以及解决结果的正义性问题,至关重要。前者关涉最低限度的理性要求,即可借助比例原则实现自我“修身”,后者侧重于通过看得见的正义促进结果正义的实现,强调自我约束和加压,但亦需要强化外部监督以实现持续性监督的有效性。

  (一)比例原则:调查措施的界限

  比例原则是保障人权的护身符,也是公法的帝王条款。36它侧重于寻求公权力与公民权利之间的平衡,本质上属于从实质层面对基本权利限制的正当性进行审查,它以“实质性规则特有的伸缩性和广泛适用性,……使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补、缺陷得到克服”。37作为一项公权力,职务违法调查活动中比例原则的适用,既要尊重调查权自身的规律和特点,同时也要将比例原则作为提升调查活动效能性并强化权益保障的基本准则。

  首先,职务违法调查手段必须能够或者有助于实现取证目的,即手段或措施与目标之间要成比例。立法层面,“10+2”种职务违法调查措施,均有助于实现查清事实、取得证据之目的。实践层面,个案需结合案件情节,灵活运用相关调查措施,不能机械、僵化地理解各项调查措施行使的条件。其次,监察机关限制被调查人基本权利时,必须将限制强度控制在适当性、必要性的最小限度范围之内。38根据强制程度和性质的不同,职务违法调查措施的强制性从弱到强呈现出一定的递进关系:一是财产型强制性调查,包括冻结、查封、扣押等措施;二是人身自由型强制调查,如留置、限制出境、决定发布通缉令等措施;三是非强制调查手段,包括谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定等措施。最小限度就意味着在多种手段均可实现职务违法调查取证目的时,应当从中选取对被调查人权利影响最小的措施。基于此,虽然职务违法和职务犯罪调查活动一体推进,但在调查措施的适用方面仍要有所区分,特别是讯问、搜查、技术调查措施不能单独适用于职务违法调查。再者,职务违法调查是不断深入推进的过程,不同调查阶段应采取不同措施。就目前实践情况看,不区分阶段设置调查措施使用种类存在违背比例原则的风险。39比如,初步核实阶段可使用的措施应当区别于立案后的调查阶段。初步核实阶段是立案前的准备环节,其调查程序强度应适当低于立案后正式调查阶段。程序的严格性应当与措施的适用阶段相适应。初步核实阶段应以不限制人身自由和财产权利的调查措施为主,在该阶段使用技术调查措施则会违背最小侵害要求。此外,根据调查措施强制度的差异,亦应当设置不同的批准条件和程序规则。对于不具有强制属性的调查措施,审批权限层级可适当降低。对于财产型强制措施,如查封、扣押、冻结措施,审批权限应略高于任意性调查措施。对于留置、通缉、限制出境措施等限制人身自由的调查措施,应适用最严类型的审批权限,按照法律规定的条件、程序从严掌握、慎重采取。对不需要继续采取措施的,应当及时解除或者撤销。最后,根据违法行为的严重程度,可以采用区分式、递进式的调查手段。冻结、留置、通缉措施的适用条件为严重职务违法行为,因而对于一般职务违法调查,则不能采取以上措施;对同一类调查措施,也应根据违法程度的不同,在措施实施强度上有所区分。最后,在调查措施的使用上,应当同被调查人涉嫌的违法危害程度相称,不宜对被调查人采取超过甚至严重背离监察目的的措施。40总之,监察调查措施体系应当进行比例化设置,做好类型化分析,在不同的监察调查措施之间形成合理的梯度与层次,41以体现人文关怀的人权保障理念。

  (二)正当程序:调查程序完备化的理念遵循

  正如有学者所揭示的,“程序并不是什么次要的事情,随着政府权力持续地剧烈增长,只有借助于程序公正,权力才可能获得容忍。”42这里的政府应是广义上的概念,即所有公权力行使均应当将程序正义作为基本遵循。监察法设专章对监察程序作出规定,但从监察调查活动两年来的实践来看,具体调查措施的适用、初步核实、审批权限、调查方式等事项仍需更具针对性和个性化的具体规则予以推进。正当程序作为现代法治的核心,“保障法律实施过程中的正当性、合理性,抑制权力的恣意行使,防止权力的异化滥用”,43如何将其植入到调查程序中并作为补强程序规则的理念要求,无疑构成重要突破口。在《公职人员政务处分法》第四章对回避、陈述申辩、告知等制度作出规定基础上,正当程序理念指导下的调查程序完备化还应当考虑以下二个方面。

  1、公开制度。

  监察工作存在一定的隐蔽性是社会各界担忧其成为“利维坦”的主要原因。阳光是最好的防腐剂。过程只有看得见,结果才可信服。及时、全面公开监察工作内容,亦是监察权接受外界监督的重要方式。故进一步加大公开内容,“除了可能影响案件调查的细节外,案号、承办人员、案件办理流程等一系列事项均应当公开”。44同时,监察机关实施强制措施时,职务违法调查中的重要取证工作至少应包括查封、扣押、冻结、留置四个方面,应当做到全程录音录像:保证全过程不间断录音录像,不得选择性录制,随意剪接、删除;保证录音录像内容完整全面,能够反映取证的整体场景,做到录音录像时间与实际取证工作同步;采取调查措施的人员与录音录像人员相分离,分别由不同人员负责。45

  2、完善期限制度。

  期限具有限制公权力滥用和督促公权力机关积极作为的双重功能,能“倒逼纪检机关,条件不具备、基础工作不扎实,就不能轻易立案,更便于群众监督、舆论监督,为今后实践‘四种形态’、强化自我约束提供了重要保障”。46除留置期限外,《监察法》未对初步核实、立案调查、其他调查措施等事项设置相应期限,对期限延长的条件也没有明确指向。有必要为职务违法调查活动设置相应期限,既能避免过度取证,又可提高反腐效率。

  (三)外部制约:对调查活动的必要监督

  实践中,职务违法调查从发现、初核、启动调查到案件审查、结果处置,几乎都在监察程序中完成。较于检察机关和审判机关对职务犯罪调查的制约,职务违法调查活动具有一定的封闭性,这无疑会增加职务违法调查违法办案的风险,亦未能满足“审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约”的基本要求。基于此,强化对职务违法调查的外部制约非常必要,具体可以从以下三个方面突破:

  1.执法部门的制约。在现有法律体系下,职务违法调查通常不会进入司法程序,现有的外部制约力量主要表现为执法部门。作为宪法修改新增的法律术语,从功能上看,“执法部门”是许多个行使执法权能的机关的集合,47包括审计、海关、公安、监察对象所在单位等。其中,职务违法调查中的执法部门主要指公安机关。据统计,实践中规范监察机关提请、提交公安机关协助调查的制式文书达十多种,其中涉及的协助事项包括协助查询信息、委托勘验、委托鉴定、协助搜查、协助技术调查、通缉、限制出境、协助留置等。48对于这些申请协助的请求,公安应当进行审查,即对监察机关申请协助所提供的证明文件等给予形式审查,并对申请协助的内容给予必要性的实质审查。49以通缉和限制出境为例,公安机关在发布通缉令之前,应当对监察机关移送的《通缉决定书》和《留置决定书》进行审查,对于报批程序不当、超越管辖权限、案件事由不明的,可以要求监察机关补正。当采取限制出境的调查措施时,公安机关,通常是国家移民管理机构,需要对《采取限制出境措施决定书》及相关函件从内容、报批权限等角度进行审查,根据限制出境方式的不同,监察机关还需附上《边控对象通知书》或《法定不批准出境人员通报备案通知书》等。

  2.检察机关的监督。为了有效防止职务违法调查权的滥用,有必要借助检察机关作为法律监督机关的宪法功能定位予以实现。具体而言,检察机关对职务违法调查的监督主要体现在立案环节,对以职务违法立案后转为职务犯罪立案的,或由职务犯罪立案转为职务违法立案的,此时涉及犯罪的认定,监察机关应当向检察机关说明理由,以防止监察机关任意加重被调查人责任或以政务处分代替刑事处罚。在责任追究上,《监察法》第65条规定监察工作人员在职务违法调查中采取刑讯逼供等非法方法收集证据时,需对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理,但在处理主体、方式、程序上均未予以明确。由于监察工作人员不属于刑法上的司法工作人员,目前人民检察院无法根据《刑事诉讼法》和《国家监察委员会管辖规定(试行)》中关于检察机关管辖权限的规定对其立案侦查,50而交由监察机关按照内部程序自行处理,这可能出现自我监督动力不足、怠政等情形。可以考虑由全国人大常委会通过法律解释的方式,将履行监察调查职能的监察机关工作人员纳入《刑事诉讼法》第19条司法工作人员之范畴。

  3.国家赔偿责任的倒逼。在司法救济层面,有学者指出:“尽管监察机关启动调查职权与强制处分之前无需获得法院授权,但事后应受到法院对其合法性的审查。”51“否则,监察程序上的规定,包括全程录音录像等,无法切实发挥效用,特别是如果查封、扣押、冻结出现不符合适用条件、超出范围、超出期限等违法情形,需要有相应的司法救济途径。”52我国的诉讼类型整体上分为行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼,建立独立的监察诉讼在理论上虽然有其合理性,但考虑到对既有诉讼体制的巨大变动,短时间内恐怕难以实现。本文认为,职务违法调查的司法救济可以另辟蹊径。《监察法》第67条有关监察赔偿责任的规定,为实现被调查人的权利救济提供了重要路径。鉴于监察权不同于行政权和司法权,属于一种新的权力,因此有必要在现有的国家赔偿体系中构建独立的监察赔偿制度。53监察赔偿作为一种利益分配和正义矫正制度,具有对监察对象受损的合法权益进行及时救济、对监察工作人员违法行为予以惩罚以及教育监察机关及其监察人员依法履职的三重功能。54因此,在职务违法调查过程中监察机关违法采取调查措施、未及时解除调查措施、以非法手段收集证据、未履行法定义务以及作出错误的政务处分决定等行为造成被调查人及相关人员人身权或财产权遭受损害的,公民、法人和其他组织应当有权向监察机关或法院提出监察赔偿的申请。作为新的国家赔偿责任类型,监察赔偿在归责原则、赔偿范围、赔偿程序、义务机关、举证责任等方面应当具有特殊性,有待进一步研究,限于篇幅所限,不再展开论述。

  四、职务违法调查证据规则的建构

  《监察法》赋予监察机关证据收集的可采性地位,破解了监察机关调查取证在刑事诉讼中资格受到质疑,以及在刑事诉讼中面临“转换”的现实困境,强化了“证据裁判原则”在监察机关的适用地位,体现了监察机关主动对接“以审判为中心的诉讼制度改革”方向。55赋予监察机关证据收集的合法性地位,也必然对监察机关的证据收集程序提出了更高要求,有利于保障被调查人的权益。但应当看到,纪委监委对所有涉嫌违纪、职务违法、职务犯罪问题实施一体审查调查,但违反监察法未必触犯刑法,对涉嫌职务犯罪的,才要衔接司法,严格对标刑事审判的证据规则。如果一味要求所有的监察调查证据遵循与刑事审判相一致的规则,既会引发过度取证,不符合成本收益相适应的基本要求,也会影响反腐败的效率和效果。故职务违法调查案件未必都要对标刑事审判的证据标准,有必要在证据规则上进行适当的规则分离。根据证据所处的阶段和发挥的作用,职务违法调查收集、固定、审查、运用证据,可进一步分为程序性取证和实体性认定规则,56其中收集、固定证据属于取证规则范畴,审查、运用证据属于实体性认定规则,职务违法调查在这两个方面需分别遵循不同的规则体系和逻辑。

  (一)程序性取证规则:一体化

  在职务违法行为调查中,收集、固定证据是了解案件真相、查明违法事实的基础。监察机关对涉嫌职务违法人员展开的调查工作涉及事实认定、强制措施适用以及后续的责任追究等事宜,会对被调查人员的人身、财产等权利造成不利影响。因而,为确保调查程序的公正、客观,实现惩治腐败与保障人权相得益彰,在职务违法调查工作中也应采用较为严格的取证规则。

  基于职务违法调查与职务违法调查在实物证据取证手段上的高度重合性和一致性,两者在实物证据方面应遵循相同的取证规则。倘若职务违法调查中证据的收集、固定标准低于职务犯罪案件,实践中很可能会出现随着案件调查程序的推进,职务违法行为转化为职务犯罪或者牵连出职务犯罪的情形,进而导致前期收集的证据因不符合刑事诉讼取证规则而无法适用,加之实物证据往往“具有唯一性,如果各国家机关、不同部门搜集的证据无法重复利用,则不仅会影响证据收集的效率,也不利于完整证据链的形成”。57另外,由于职务违法和职务犯罪的定性在案件调查前期很难厘清,二者对于证据的标准也难以进行界分,如果在取证规则上适用不同标准,将会导致频繁在两种不同的程序间转换,无疑会增加监察机关的资源内耗。58关于初核阶段证据的效力问题,在满足证据客观性、合法性、关联性的基础上,有必要承认初核阶段与职务违法立案调查后收集的证据具有同等法律效力。对初核证据的来源、效力无需建立审查、判断、采信并转换为立案证据使用的制度,但在取证规则上应当严格遵循以下原则:在取证权限、程序上需严格遵循和立案调查阶段一致的标准;取证手段应严格限制在初核阶段所允许适用的调查措施范围内。

  言词证据的效力目前争议较大。陈光中教授认为,言词证据范围以涉嫌犯罪,正式立案调查(一般采取留置措施)为界限,采取讯问(被调查人)、询问(证人)等调查措施所取得的言词证据才具有进入刑事诉讼的资格。59这意味着职务违法调查环节收集的言词证据在效力上较低。相反观点认为,监察调查中收集言词类证据材料的陈述措施、讯问措施、询问措施没有任何程序差别,职务违法调查中的言辞证据既无程序转换的空间,也无重新收集言词证据的必要。60笔者认为,职务违法中言词证据的效力规则应当以获得方式的不同予以区分。不同法律程序对证据有不同要求,不同程序环境也形成和塑造了不同性质的证据,61故“依照不同规范标准收集的证据,在证据能力、证明力以及证据的合法性上肯定存在差距”。62鉴于言词证据具有较强的主观性,决定了不同程序中的效力认定必然具有差异性。比如,谈话措施作为职务违法调查特有的措施,其前身是纪委谈话,后由监察立法上升为法律制度。监察谈话规范中诸如“可能发生”、“管理权限”、“有关机关”等模糊性表述的内涵具有极大的包容性与抽象性,容易成为政治属性扩张的法律依据。63由此导致谈话措施既不像询问一样在职务违法和职务犯罪调查中遵循同等程序,也不像讯问一样在场所、时间、同步录音录像、文书格式等诸多方面设置严格的要求和限制,故采取谈话方式收集的言辞证据的规范性难以达到刑事司法证据的要求,仅可适用于政务处分。这种将谈话措施获得的言词证据排除在刑事诉讼资格之外的做法,亦与《刑事诉讼法》第54条排除行政执法中言词证据效力的原理具有相似性,均源自于取证标准较低。而以其他调查措施收集的言词证据与职务犯罪调查则遵循同一规则,证据的法律效力较高。故监察调查中询问和讯问的程序大体上与刑事司法活动标准相一致。

  (二)实体性证据规则:梯度化

  实体性证据规则(证明标准)涉及证据的审查、运用,在这里指承担证明责任的监察机关提供证据对职务违法事实加以证明所要达到的程度。与上文证据的固定、收集规则侧重于程序性正义不同,证明标准侧重保障实体正义,具有约束证明主体滥用自由裁量权的功能。64在我国,实事求是的精神以及实体重实主义决定了,现行刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法等法律直接规定或实际采纳的证明标准均为“案件事实清楚,证据确实、充分”,但三大诉讼中诉讼构造、诉讼功能状况等差异决定了“案件事实清楚,证据确实、充分”在不同程序中存在着不同理解。刑事诉讼以刑罚为责任承担后果,属于对犯罪嫌疑人人身权和财产权的最严重的限制。从最大化地保障人权目标出发,司法实践将职务犯罪的证明标准确定为排除合理怀疑标准。以此类推,行政诉讼和民事诉讼中的证明标准在严格程度上逐次递减。

  关于职务违法的证明标准,有学者认为,监察委员会对被调查人违法事实的查明,只是作为政务处分的直接依据,“按照证明标准的基本原理,这种政纪调查对违法事实的揭示,只需要达到‘高度盖然性’的标准就足够了,这一标准也就大体上相当于民事诉讼所需要的证明标准。”65较之民事责任,政务处分直接对公职人员权益产生影响,且监察调查手段的多样性和强制性也决定了监察机关在证据的收集、固定上享有高权主体所特有的权力,很容易就能满足“高度盖然性”的证明程度。如果在职务违法的认定上也适用与民事诉讼一样的证明标准,势必导致职务违法的认定泛化,难以在内部对调查活动形成有效制约。因此,职务违法的证明标准不宜直接适用民诉证据规则。

  职务违法的证明标准如何确定?影响证明标准的因素有很多,既要考虑证明目的的需要,也要考虑其他价值目标,通常涉及适用对象权利让渡的程度、适用对象职务和义务要求的差异、证明模式的差异、适用依据的不同、价值取向的差异、处置结果的区分、效率的高低、办案的成本、实现公正的程度、权利保护的强弱等方面。在以审判为中心的司法体制改革背景下,监察机关审查职务犯罪证据时,毋庸置疑应坚持刑事诉讼证明标准:既要全面收集、查实与被调查人违法与否以及情节轻重有关的各类证据材料,又要综合全案证据,对所认定事实排除合理怀疑。而政务处分作为职务违法责任后果的主要形式,与《公务员法》中对公务员的惩戒后果相类似,该责任类型轻于刑罚,因而在证明标准上无需达到排除合理怀疑的程度。况且对职务违法调查的证据认定标准倘若定得过高,则使得原本可作为职务违法的处理的行为因证据不足从而逃避政务处分。66从成本效益角度分析,职务违法较之职务犯罪的范围更加宽泛,如果对于职务违法的认定也要求排除合理怀疑的证明标准,无疑导致监察效率严重低下,与监察体制改革追求的“权威高效”目标不符。而且从构成要件对证明活动的影响来看,与职务犯罪相比,多数职务违法行为类似于刑法上的抽象危险犯,不以结果或具体危险为其必要条件;在主观要件上,判断职务违法行为人主观过错时多采取推定过错,以实现主观标准的客观化建构。这些原因都致使职务违法的构成要件相对更加宽松。而构成要件符合性认定所需的构成要件事实,与证明活动存在直接关系,进而间接导致了不同的构成要件框定了证明活动需要查明的具体案件事实的范围。67职务违法构成要件的宽松性亦说明职务违法认定所需的证据范围更少,在证明难度上也应更低。因此,鉴于职务违法与职务犯罪在行为性质、法律后果、构成要件等方面的差异,如果在所有涉嫌职务违法或犯罪案件的调查中“一刀切”地适用同等证明标准,则可能给监察机关的案件调查工作造成困难,影响职务违法案件调查的效率。为此,笔者建议区分职务违法和职务犯罪的审查、运用证据规则,建立多层次、梯度化的证明标准体系。根据证据的基本原理,证明标准并非固定不变,“越是关键、重要的事实和情节,在证明标准上越要从严掌握,而对于那些法律意义相对次要的事实和情节,可以适当放宽”,68故职务违法证明标准的设计亦应根据违法情节的轻重“量身定做”不同的证明标准,以实现体系化和精细化。

  基于此,根据职务违法情节的不同,证明标准亦可以将类型化作为突破口。对于有职务违法行为但情节较轻的案件,即轻微职务违法,可以适当降低证明标准。这既贯彻了“治病救人”的理念,也提高了监察效率,但也对职务违法认定的证明标准提出了特殊要求。监察机关对被调查人轻微职务违法事实的查明,只是作为谈话提醒、批评教育、责令检查,或者予以诫勉轻微职务违法的直接依据,此种责任形式对被调查人权利义务的影响几乎很小,此时可参照适用民事诉讼的证明标准。根据诉讼构造和法官地位的差异,民事诉讼的证明标准存在着“盖然性占优势”和“高度盖然性”两种类型,前者更强调当事人之间的对抗,只要审理人员对一方当事人主张的证据和事实在心证上形成了较大倾斜,即可以支持该当事人,为英美法系所采用;后者注重发挥法官的作用,主要“由法官通过对各种证据的调查、庭审活动的开展所直接形成的一种心证,当这种心证在内心深处达到相当高度时,便促使法官对某一案件事实加以认定。在大陆法中这种‘盖然性’规则侧重于事物发展的内在性,更强调审判活动的实体公正”,69广泛适用于大陆法系国家。职务违法的认定,是由纪检监察机关审理前期调查阶段获取的证据,从而在内心形成违法事实存在的确信,这个过程不存在所谓的庭审活动、更没有监察机关与被调查人之间的激烈争辩,其模式更贴近于大陆法系国家民事案件的审理活动。从这个角度而言,轻微职务违法认定中的证明标准应当采取大陆法系国家的“高度盖然性”标准,即只要监察人员能够在分析、研判所取得证据的基础上获得待证事实极有可能如此的心证,就可对部分职务违法事实予以认定。

  对一般、严重职务违法案件,其后果通常是对被调查人作出政务处分,这类后果的严厉程度低于刑罚,而和行政处分几乎一致,故在职务违法证明标准的设计上,可参照适用《公务员法(2018年修订)》第63条的“事实清楚、证据确凿”标准,增强相关制度的可操作性,这也与《公职人员政务处分法》第5条“给予公职人员政务处分,应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备”的规定相契合。根据《中华人民共和国公务员法释义》编写组的解释,“事实清楚”是指在查处违纪案件时,必须对公务员违法违纪的时间、地点、情节、后果、本人应负的责任以及产生违法违纪的主客观原因等,进行实事求是的调查,以确定违纪的性质和轻重程度。“证据确凿”是指在查处违纪案件时,要全面、客观地收集证据,既要收集对当事人不利的证据,也要收集有利的证据。只有本人陈述,没有相应证据,也不能认定违法违纪事实。70此外,由《监督执纪工作规则》第53条可知,违纪案件的证明标准与政务处分表述相同,均为“事实清楚、证据确凿”。本文认为,两者采取相同表述,并非立法巧合,而是源于《纪律处分条例》中党纪处分的五种后果(警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍)与政务处分的六种后果(警告、记过、记大过、降级、撤职、开除)在处分的种类、性质、对被处分人权利的影响、严重程度方面具有本质上的相似性。这表明职务违法与违纪的认定也应遵循大体一致的证明标准,否则就可能对同一行为的认定产生较大分歧,难以落实党纪政务处分相匹配原则。

  特别说明的是,贪污贿赂类腐败案件往往具有很强的隐蔽性,属于典型“四知”案件—天知、地知、你知、我知。71查办此类案件案件高度依赖口供,是客观现实。贪污贿赂类腐败案件的特殊性决定了在职务违法认定的证明标准上有必要赋予口供和自认证据以更强的法律效力,对于被调查人已经作出违法供述的职务违法案件,轻微和一般职务违法案件中证明标准的掌握可以适当放宽;同时,还需辅之以相应的推定规则。即当推定事实具有较大的真实性并且基础事实与推定事实之间具有逻辑上的合理关系时,可推定违法事实存在,进而将相关证明责任转移给被调查人,以期在部分案件中降低调查证明的难度。72但推定必须审慎为之,防止其成为监察机关快速办案甚至侵害被调查人合法权益的“合法工具”。

  结语

  习近平总书记在2018年中共中央政治局第十一次集体学习时强调要“推进反腐败工作法治化、规范化”。73职务违法调查作为反腐败工作的重要一环,应在法治轨道上运行,其关键就在于要制定相对完备、可操作性强的规范指引。第十三届全国人大常务委员会通过了《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》,国家监察委被赋予“为执行法律的规定”制定监察法规的权力,这为切实推进职务违法调查的法治化夯实基础。根据权责对等的法治要求,该决定既是对国家监察委的赋权,也是对国家监察委承担的立法责任。即“对于监察直接相关法律,其中职务违法监督、调查和处置事项,国家监察委员会既可以单独制定法规,也可以在立法事项需要的情况下与其他机关联合制定规范。”74未来,国家监察委可以制定有关“职务违法调查”的监察法规。在立法模式上,该法规应同时涵盖实体性和程序性内容,前者主要解决职务违法边界的厘清问题,也可以对职务违法构成要件作出规定,后者则可以对职务违法调查的调查原则、适用条件、启动程序、批准权限、审查程序、场所设置、适用期限、执行程序等问题作出规定,尤其要解决好与违纪、犯罪的衔接问题并提供基本规则。在法律位阶和功能定位上,该监察法规既是监察法法律体系的重要组成部分,丰富并完善了监察调查权的内涵,又可视为已经生效施行的《公职人员政务处分法》的配套性辅助法规,为政务处分的法治化推进提供关键助力。

  注释

  1参见魏昌东:《〈监察法〉监察强制措施体系的结构性缺失与重构》,载《南京师大学报(社会科学版)》2020年第1期;陈越峰:《监察措施的合法性研究》,载《环球法律评论》2017年第2期。
  2陈瑞华:《论监察委员会的调查权》,载《中国人民大学学报》2018年第4期。
  3参见朱福惠:《国家监察法对公职人员纪律处分体制的重构》,载《行政法学研究》2018年第4期。
  4“五元结构”的论述,参见林彦:《国家权力的横向配置结构》,载《法学家》2018年第5期。
  5张云霄:《〈监察法〉与〈刑事诉讼法〉衔接探析》,载《法学杂志》2019年第1期。
  6《中华人民共和国行政监察法(2010修正)》第2条:监察机关是人民政府行使监察职能的机关,依照本法对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。
  7周乐军:《“对人监察”抑或“对事监察”——论我国监察委员会监察权的边界》,载《时代法学》2018年第4期。
  8参见中纪委、国家监委法规室编:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018年版,第63~64页。
  9马怀德:《〈国家监察法〉的立法思路与立法重点》,载《环球法律评论》2017年第3期。
  10张杰:《《监察法》适用中的重要问题》,载《法学》2018年第6期。
  11刘艳红:《监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径》,载《法学论坛》2017年第6期。
  12李学军、刘静:《监察调查中的一体化研究》,载《法律适用》2019年第5期。
  13徐汉明:《国家监察权的属性探究》,载《法学评论》2018年第1期。
  14[美]布鲁斯·阿克曼:《别了,孟德斯鸠:新分权的理论与实践》,聂鑫译,中国政法大学出版社2016年版,第86页。
  15参见张翔:《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》,载《比较法研究》2018年第3期。
  16翟志勇:《论监察权的宪法性质——兼论八二宪法的分权体系》,载《中国法律评论》2018年第1期。
  17参见陈越峰:《监察措施的合法性研究》,载《环球法律评论》2017年第2期。
  18参见姚建龙、尹娜娜:《监察法视野下职务违法与职务犯罪的界分——以监察程序的完善为重点》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2018年第6期。
  19参见冯俊伟:《国家监察体制改革中的程序分离与衔接》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第6期。
  20同前注(12),李学军、刘静文。
  21同前注(10),张杰文。
  22同前注(11),刘艳红文。
  23这一点可以从各级纪委监委发布的通报中看出,凡中共党员涉嫌职务违法犯罪的,通报中均有“接受纪律审查和监察调查”之类的表述。
  24参见邹绯箭、郭华:《纪检监察机关与检察机关办案证据衔接及拓宽机制研究——基于司法解释相关规定的展开》,载《中国刑事法杂志》2013年第1期。
  25同前注(18),姚建龙、尹娜娜文。
  26参见姚莉:《监察案件的立案转化与“法法衔接”》,载《法商研究》2019年第1期。
  27参见赵乐际:《坚持和完善党和国家监督体系为全面建成小康社会提供坚强保障——在中国共产党第十九届中央纪律检查委员会第四次全体会议上的工作报告》,载《人民日报》2020年2月25日第3版。
  28刘艳红教授指出,实践中出现大量的“以罚代刑”的现象,将本质上属于职务犯罪的案件,以职务违法定性,这种做法严重损害了法治反腐的权威性。参见刘艳红:《〈监察法〉与其他规范衔接的基本问题研究》,载《法学论坛》2019年第1期。
  29参见曾哲、丁俊文:《基于法定职权的监察谈话:政治属性与法治路径》,载《时代法学》2019年第6期。
  30参见“使党的主张成为国家意志”,http://www.ccdi.gov.cn/special/xsjw/series27/201801/t20180102_160888.html,最后访问时间:2020年2月11日。
  31参见艾明:《监察调查证据在刑事诉讼中使用的规范分析》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2019年第10期。
  32《监察法》第33条:监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。
  33参见夏伟、刘艳红:《程序正义视野下监察证据规则的审查》,载《南京师大学报(社会科学版)》2019年第1期。
  34有观点认为,“只要是以合法手段获取的具有关联性、可靠性的证据,就可以作为诉讼证据使用,无论对于实物证据,还是言词证据均应如此,取证的时间阶段不应是合法性要件之一。”参见纵博:《监察体制改革中的证据制度问题探讨》,载《法学》2018年第2期。
  35方世荣:《论行政权力的要素及其制约》,载《法商研究》2001年第2期。
  36参见陈新民:《宪法导论》,(台湾)新学林出版股份有限公司2008年版。
  37于安编着:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第31页。
  38参见陈光中、邵俊:《我国监察体制改革若干问题思考》,载《中国法学》2017年第4期。
  39参见袁曙光、李戈:《监察调查与刑事诉讼的衔接与协调》,载《济南大学学报(社会科学版)》2019年第6期。
  40参见华小鹏:《监察权运行中的若干重大问题探讨》,载《法学杂志》2019年第1期。
  41参见秦策:《监察调查程序的法治化构建》,载《理论视野》2018年第2期。
  42[英]威廉·韦德、克里斯托弗·福赛:《行政法》(第10版),骆梅英等译,中国人民大学出版社2018年版,第371页。
  43卞建林:《监察机关办案程序初探》,载《法律科学》2017年第6期。
  44马怀德:《再论国家监察立法的主要问题》,载《行政法学研究》2018年第1期。
  45参见马怀德主编:《〈中华人民共和国监察法〉理解与适用》,中国法制出版社2018年版,第163页。
  46“中央纪委研究室:为什么要对审查时间规定两个90日”,http://www.ccdi.gov.cn/hdjl/hfxd/201703/t20170317_115770.html,最后访问时间:2019年2月11日。
  47参见周佑勇、周维栋:《宪法文本中的‘执法部门’及其与监察机关之配合制约关系》,载《华东政法大学学报》2019年第6期。
  48参见江国华、张硕:《监察过程中的公安协助配合机制》,载《法学研究》2019年第2期。
  49参见刘熊擎天:《论监察机关与公、检、法之间的规范关系——从〈监察法〉第4条切入》,载《湖北警官学院学报》2019年第2期。
  50《刑事诉讼法》第19条第2款规定:“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。”这为检察机关部分罪名自行侦查权和机动侦查权的行使提供了法律依据。
  51同前注(47),周佑勇、周维栋文。
  52同前注(17),陈越峰文。
  53参见王青斌:《论监察赔偿制度的构建》,载《政法论坛》2019年第3期;张红:《监察赔偿论要》,载《行政法学研究》2018年第6期。
  54参见张云霄:《〈监察法〉实施中的若干问题与完善建议》,载《法学杂志》2020年第1期。
  55参见吴建雄主编:《监督、调查、处置法律规范研究》,人民出版社2018年版,第200页。
  56将证据规则分为两部分的观点并非本文凭空捏造,有学者将证据规则分为证据的准入与证据的评估规则,或者证据的证据能力和证明力规则,其中证据的准入或证据能力规则与本文的程序性取证规则相似,证据的评估规则或证明力规则对应本文的实体认定规则。参见吴洪淇:《刑事证据审查的基本制度结构》,载《中国法学》2017年第6期。
  57同前注(33),夏伟、刘艳红文。
  58同前注(12),李学军、刘静文。
  59同前注(38),陈光中、邵俊文。
  60同前注(31),艾明文。
  61参见冯俊伟:《〈监察法〉实施中的证据衔接问题》,载《行政法学研究》2019年第6期。
  62冯志伟:《监察证据与刑事司法证据的衔接研究》,载《内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期。
  63同前注(29),曾哲、丁俊文文。
  64参见毕玉谦:《证据制度的核心基础理论》,北京大学出版社2013年版,第202页。
  65同前注,陈瑞华文。
  66参见占善刚、王译:《监察调查证据规则衔接探讨》,载《理论月刊》2019年第10期。
  67参见董坤:《构成要件与诉讼证明关系论纲》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期。
  68陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》,载《中国法学》2001年第1期。
  69毕玉谦:《试论民事诉讼证明上的盖然性规则》,载《法学评论》2000年第4期。
  70参见《中华人民共和国公务员法释义》编写组:《中华人民共和国公务员法释义》,中国法制出版社2005年版,第165页。
  71参见张建伟:《法律正当程序视野下的新监察制度》,载《环球法律评论》2017年第2期。
  72参见马方、吴桐:《逻辑与司法:监察程序中证据规则的解构与建构》,载《河北法学》2018年第9期。
  73习近平:《在新的起点上深化国家监察体制改革》,载《求是》2019年第5期。
  74聂辛东:《国家监察委员会的监察法规制定权限:三步确界与修法方略》,载《政治与法律》2020年第1期。

  原文出处:曹鎏.论职务违法调查的理论逻辑、规制路径及证据规则[J].法学评论,2020,38(05):184-196. 转载请注明来源。原文地址:http://www.lw54.com/html/zhlw/20200917/8365562.html   

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