民事诉讼法学理论研究动向基础理论篇论文

2009年至2015年,中国法学核心科研评价来源期刊,即CLSCI(China Legal Science Citation Index)发表的民事诉讼 论文 篇数(法学 论文 总数),以及民事诉讼法学在论文发表总数中所占比率之数据分布如下:2009年59(1406),4.08%;2010年74(1431),5.17%;2011年99
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  2009年至2015年,中国法学核心科研评价来源期刊,即CLSCI(China Legal Science Citation Index)发表的民事诉讼论文篇数(法学论文总数),以及民事诉讼法学在论文发表总数中所占比率之数据分布如下:2009年59(1406),4.08%;2010年74(1431),5.17%;2011年99(1435),6.9%;2012年93(1412),6.59%;2013年71(1357),5.23%;2014年86(1557),5.5%;2015年71(1521),4.67%。

  2015年,CLSCI共发表论文1521篇。各部门法学发表篇数大致为:民法267,刑法237,法理198,经济法158,刑事诉讼130,宪法120,行政法学101,商法80,民事诉讼71,法制史62,国际私法19,国际经济法34,国际公法44。其中,民事诉讼学科与2014年的86篇相比,数量上有所回落,约占论文发表总数的4.67%,在13个法学学科中排名第9。

  1 诉权与既判力理论研究

  诉权、既判力是传统民事诉讼法学两大极具恒常性和延展性的基本理论,历史上曾在不同时期推动民事诉讼法学之时代发展。立案登记制、第三人撤销之诉、公益诉讼等新制度适用中的争议和混乱,促使学者们在这两大古老而抽象的理论中找到了新的研究兴奋点。

  关于诉权理论,吴英姿教授提出,肩负时代使命的诉权人权论是迈向基本权利范畴的诉权观。私法诉权说完成了诉权的权利化改造,公法诉权说将诉权从私权关系上升为公民与国家之间的关系,诉权人权论则超越民事权利与诉讼权利,突破诉讼法框架,为人权的司法保障及宪法诉讼奠定根基。诉权人权论要求诉权入宪,人权性质意味着诉权具有绝对性,只能经行使消耗,不可放弃不可否定,不得为其附加条件,这决定了诉讼目的论应界定为“公正解决纠纷”。唐力教授提出,应通过程序机制合理界定审判权与诉权,充实诉权实现之程序制度,适当强化法院对诉权实现之程序保障义务,保障当事人之程序基本权。王晓认为,判断诉权滥用应遵循严格的认定标准,审查主观恶意、行为失范和诉的利益缺失等要件,避免阻却和妨碍诉权行使。结合其危害性及具体情形,体系化、多层次地综合运用行政、民事、刑事追责机制予以惩戒。

  关于既判力理论,张卫平教授提出,我国尚未在规范层面对既判力相对性原则予以明定化,导致第三人权益程序保障方面存有重大缺陷,实践中第三人撤销之诉适用混乱。将既判力制度化,需要明确既判力客观范围的原则及其例外、既判力相对性原则及其例外、既判力标准时。根据既判力相对性原则,判决在没有扩张正当性根据的情形下对第三人没有约束力,判决损害第三人利益时,第三人可以提起一般诉讼。既判力相对性原则不仅有助于纠纷之终局解决,同时也能够为案外第三人提供程序保障。

  2 基本原则与基本制度研究

  该类论文共7篇。其中,基本原则部分涉及辩论、检察监督、支持起诉、诚实信用等内容,基本制度方面则针对陪审制度和公开审判制度进行了探讨。

  基本原则研究。陈贤贵认为,具体化義务立足于主张责任,由宣示性规则、实现程度规则、免除规则及效力规则等构成,其正当性在于促进诉讼、集中审理,防止滥诉和突袭,我国具体化义务初具制度外形,但缺乏可供良性开展的逻辑前提及关联制度。今后应确立约束性辩论主义原则,规范阐明义务及完备审前程序。张卫平教授指出,基于检察监督的各种限制性条件和风险,民事诉讼的检察监督应当是选择性的。中心是审判监督程序,重点是事后监督而非审判程序的过程监督。巢志雄认为,我国民事诉讼诚实信用原则在具体内容、类型化适用、创设其他程序规范等方面存在过于泛滥、随意和轻视法律方法的问题。法国民事司法实践必要性、相关性、正当性适用要求,对我国有参考价值。

  基本制度研究。张嘉军教授通过实证研究发现,我国人民陪审制度仍然在陪审员选任条件、陪审案件范围、实际参审人员构成等方面存在缺陷。未来应优化陪审员构成,注重普通群众、年长者比重的调整,取消学历资格限制。陪审案件不应限于“社会影响较大”,应处理好专业性新型案件与普通案件的人员选择问题。逐步建立由陪审员单独认定事实的制度,避免法官对陪审员的不当干扰和控制。高翔提出,我国民事审判公开将对当事人公开与对社会公开混同起来,存在一元化倾向。对当事人公开的权利基础是听审请求权和公开审判请求权,而对社会公开的权利基础是司法知情权。对象及其权利基础差异决定了公开内容的差异,权利冲突时,听审请求权及隐私权保护处于优位。构成审判公开制度结构二元构建的制度逻辑。

  3 司法改革研究

  王亚新教授提出,“省级统管”意味着省级以下各级法院的经费支出不再依靠同级地方财政,而改由省级财政统筹,中央财政通过转移支付及专项资金等予以补充。改革达成预期目标,取决于方案的内容构成及实施方式,涉及筹资来源、预算案的编制、预算的执行、预决算的审议批准程序等内容。傅郁林教授认为,本轮改革涉及体制、机制、程序改革等环环相扣的各个方面,审判人员分类和法官员额制当前争议最大、困难最多。员额制应当是审判权运行机制改革的自然结果而不是前提条件,颠倒逻辑顺序,将触动利益的人事关系改革置于明晰岗位权限责任之前,会引起一场无序的利益混战。改革全面铺开之前,应认真研究审判辅助人员与员额制法官之间的职权责界分标准,以作为审判人员改革的基础。

  4 证据制度研究

  该类论文内容涉及专家辅助人、品格证据、共同危险行为、举证责任、鉴定费用、证据保全程序、预决效等问题。

  专家辅助人制度意在弥补当事人质证能力不足,排除法官就鉴定意见或专业问题的认识障碍。李学军提出,专家辅助人之意见具有证据属性,专家辅助人的资质不以“诉前确认”为依据;专家辅助人的意见以出庭为前提;某些意见只能有限采用。专家辅助人与律师在庭审质证环节须有明确的角色定位和分工。

  汪诸豪指出,以品格证据弹劾证人因涉及到品格证据的特殊可采性规则而需特别关注。美国证据法允许使用证人的不诚实品性来攻击证人证言的可信性,证明品性的具体方法受到法律规制:允许以名声和意见证言证明不诚实品性,但以具体行为或先前定罪记录证明则受到严格限制。美国规定对我国证人弹劾规则的创设具有借鉴意义。

  任重提出,共同危险行为司法裁判的不统一部分源于对《侵权责任法》第10条的误读,该规定应被界定为诉讼规范。民事诉讼法有实质和形式之分,实质民事诉讼法规范同样存在于其他法律文本中。我国民事诉讼法学研究存在与民法脱节的现象,将诉讼规范理解为请求权基础或叠加要件不仅增加当事人诉累,在结果上贬损当事人的民事实体权利。在民事诉讼法中建立法律推定的一般规则,将逐步解决司法实践中的相关疑难。

  占善刚教授认为,在鉴定的证据法构造中,鉴定人、当事人分别与法院产生公法上的权利义务关系,鉴定人与当事人之间并不发生法律关系。鉴定人应当向受诉法院而非当事人请求给付鉴定费用。鉴定费用最终作为诉讼费用的一部分由当事人负担。应制定专门的民事诉讼费用法律,厘清鉴定费用的性质,并以此为基点作出关于鉴定费用预交、负担、给付的科学设计。

  叶自强研究员认为,我国举证责任理论中较有影响的行为责任和结果责任,忽略了“事实审言词辩论终结时”这个极为重要的节点。从起诉、提供证据到事实审言词辩论终结,构成了一个自成体系的证据行为发生系统--提供证据行为。举证行为包含提供证据和对证据加以说明两个行为。提供证据行为对应提供证据的责任,该责任在原被告双方间转移。说服行为对应的说服责任则不可转移,由法官或陪审团的认定与判断形成结果责任。

  我国长期以来缺乏书证真实性判断的明确规范,新民诉法解释首次确立了公文书证实质真实的判断规则。段文波教授提出,确定判决中的事实认定对后诉的效力,学说上有预决力、非预决力及证明效三种观点。我国承袭苏联法“预决性”的概念躯壳,以免证效力为内实,本质上系法定证明效,该规定损害了法官认定事实的独立性,褫夺了后诉当事人的接受裁判权,且有违程序保障的基本要求。判决书可作为书证,对后诉法官认定事实产生一定影响,但不宜由法律硬性规定其证明力强弱。今后应废除已决事实免证效力,将已决事实评价放归法官自由心证评价。曹志勋提出,为达到扩大既判力的目的,应当提起独立的中间确认之诉。比较法上虽然存在扩张既判力范围的主张,但存在标准模糊、缺乏可预见性以及可能无谓浪费诉讼资源的弊端,也不适合我国现有发展程度。

  占善刚教授认为,证据保全与保全程序虽均有保全之名,在性质上却迥然不同。证据保全乃预先进行的证据调查程序,保全程序乃暂时、假定地确定私权的程序,目的在于保障将来強制执行中顺利实现当事人的私权。证据保全参照适用保全程序的规定乃错误立法。应立足于证据保全本质作相应的制度安排。

  参考文献

  [1] 吴英姿:《论诉权的人权属性--以历史演进为视角》,载《中国社会科学》,2015年第6期.

  [2] 唐力:《司法公正实现之程序机制--以当事人诉讼权保障为侧重》,载《现代法学》.2015年第4期.

  [3] 王晓、任文松:《民事诉权滥用的法律规制》,载《现代法学》,2015年第5期.

  [4] 张卫平:《重复诉讼规制研究:兼论“一事不再理”》,载《中国法学》,2015年第2期.

  [5] 张卫平:《既判力相对性原则:根据、例外与制度化》,载《法学研究》,2015年第1期.

  [6] 张嘉军:《人民陪审制度:实证分析与制度重构》,载《法学家》,2015年第6期.

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