新形势下恶意透支案件的审判难点及对策分析

福建省厦门市中级人民法院 吴成杰 近年来,随着信用卡的普及和信用卡业务的发展,信用卡逾期偿还信贷总额呈现逐年递增态势,金融犯罪风险持续扩大。截至2016 年末,全国银行卡在用发卡数量61.25 亿张,银行卡授信总额9.14 万亿元,同比增长29.06% ;其中,信用卡逾期半
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福建省厦门市中级人民法院 吴成杰

近年来,随着信用卡的普及和信用卡业务的发展,信用卡逾期偿还信贷总额呈现逐年递增态势,金融犯罪风险持续扩大。截至2016 年末,全国银行卡在用发卡数量61.25 亿张,银行卡授信总额9.14 万亿元,同比增长29.06% ;其中,信用卡逾期半年未偿信贷总额535.68 亿元,占信用卡应偿信贷余额的1.40%。在当前银行业积极拓展依附于信用卡的贷款业务和信用卡分期付款业务、大幅提高授信额度的背景下,持卡人恶意透支现象愈发突出,日益成为当前金融犯罪中最突出、最严重的问题之一。随着我国信用卡业务类型的不断升级和刑事司法理念的不断更新,一些恶意透支案件的新情况、新难题亦接踵而来,给有关审判工作的开展带来较大影响。本文以A 市法院2010 ~ 2016 年审结的911 件案件为数据采集蓝本,结合有关规范性法律文件,特别是立足于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的相关规定,就恶意透支案件审理情况进行专项统计分析,在掌握情况、发现问题、剖析原因、总结经验,以及走访有关金融机构及监管部门的基础上,对解决相关审理难题提出具有针对性和参照性的对策建议。

一、数据解析:信用卡诈骗案件的审判概况

2010 年1 月~ 2016 年12 月,A 市法院共新收信用卡诈骗案件910 件,旧存4 件,新旧合计914 件,审结911 件,涉案金额高达5477万余元。此类案件占全部金融诈骗犯罪案件的97.96%,成为金融诈骗犯罪的重灾区。此类案件主要呈现出以下特点。

1. 恶意透支占绝大多数,信用卡透支手法较为常见

从司法实践看,信用卡犯罪以信用卡诈骗犯罪案件为主,并涉及妨害信用卡管理、非法经营和伪造、变造金融票证等罪名。受持卡人安全意识增强、银行信用卡技术不断升级完善、持卡人人数骤增等因素影响,信用卡诈骗类型发生了较大变化,由原来以拾得信用卡并冒名使用、使用伪造信用卡进行诈骗为主,逐渐演变为以恶意透支为主,绝大多数系个体犯案且涉案金额呈逐年增高态势。从恶意透支的犯罪手段上看,持卡个体大多通过向不法POS 商户支付一定手续费、以虚假交易方式进行刷卡套现达到非法占有银行财产的目的,其动机主要是为了从事赌博违法犯罪活动、满足“以卡养卡”需求或者通过P2P 网贷平台进行放贷获利等,可见大量不法POS 商户为持卡人提供的非法套现服务,为恶意透支犯罪的滋生、蔓延提供了温床。

2. 被告人身份相对集中,被害银行涉及面较广

2010 ~ 2016 年,A 市法院审结生效的985 名被告人中,无业人员、公司职员或负责人、外来务工人员占前三位,其中无业人员511人,占比51.89% ;公司职员或负责人205 人,占比20.86% ;外来务工人员150 人, 占比15.24%。值得一提的是,随着经济社会的转型发展,实践中不少个案出现持卡人系为了个体经营或商业往来而透支使用信用卡,后因经营不善未能如期偿还欠款而被报案涉嫌构成信用卡诈骗罪的情形。对于这种新型案件,如何结合持卡人的主客观行为对其透支行为的定性作出准确界定,日益成为一大审判难题。

另经统计,涉案的被害银行几乎涵盖所有中资商业银行,包括民生银行、工商银行、交通银行、农业银行、中信银行、招商银行、光大银行、建设银行、兴业银行、中国银行、平安银行以及部分城市商业银行,差别只是有的银行恶意透支案件高发,有的则涉案比例较低。究其原因,除了与各大商业银行掌握的核卡程序标准、发卡数量规模等因素有关外,还与各银行选择的诉讼处理模式有关,即是选择刑事报案还是选择民事救济。信用卡纠纷民事案件中表面构成信用卡诈骗罪并予以刑事追诉的情形并不普遍,除非存在持卡人在庭审中拒绝还款并威胁银行工作人员,或谎称并非本人消费且态度恶劣等情形。

3. 被告人普遍认罪退赃,非监禁刑适用比例较高

实践中,信用卡纠纷民事案件若仅是形式上初步符合入罪条件,一般并不会作为刑事案件处理,即人民法院不会裁定驳回起诉,并将全案移送侦查机关,而是大多由被害银行决定是否撤诉并再自行处理。这在一定程度上赋予被害银行享有诉讼模式的选择权。而对于经被害银行报案,侦查机关同意以恶意透支为由刑事立案的案件,鉴于当前信用卡办理和透支使用的交易流程均较为规范,持卡人到案后亦大多对透支事实供认不讳,故大多数案件的案情均较为清楚。

在审理阶段,绝大多数被告人对起诉指控的犯罪事实和罪名均不持异议,加上量刑上绝大多数可能被宣告3 年有期徒刑以下刑罚,故基层法院对此类案件的审理基本上适用简易程序或者速裁、认罪认罚从宽程序进行。同时,惧于刑事审判的威慑力,大多数被告人到案后即主动与被害银行协商退赔事宜。从犯罪数额看,除少数案件因银行大幅提高持卡人的临时授信额度、透支数额达到巨大或特别巨大的标准外,绝大多数案件的犯罪数额为人民币1 万~ 10 万元,属于“数额较大”的范畴,故人民法院对相应被告人作出的判罚大多较为轻缓,尤其是对于具有主动退赔、自首等情节的案件,鉴于被害银行的经济损失已得以挽回,大多给予判处非监禁刑。上述统计期间的案件中,有90% 以上被告人的犯罪数额属于“数额较大”,而且在一审宣判前能够主动全部或者大部分退赔被害银行的经济损失,非监禁刑的适用比例亦高达65.08%。

二、实践困惑:恶意透支案件审理中的疑难问题

1. 恶意透支数额的计算方式亟待规范

财产型犯罪的犯罪数额是认定犯罪成立和量刑的主要依据。在恶意透支案件中,虽然《解释》规定恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用,但并未对透支数额的具体计算方式予以明确。当持卡人因没有按期还款导致信用卡账单中存在利息或各项费用时,发卡银行往往根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》第57 条第2 款或者银行的内部规定,将持卡人在逾期90 天内或案发前还入款项,按照先应收利息或各项费用、后本金的顺序进行冲还;在逾期91 天以上或案发后还入款项,按照先本金、后应收利息或各项费用的顺序进行冲还,导致持卡人实际归还的透支本金数额与银行记账的还款数额不一,也使得恶意透支数额的计算方式变得异常复杂。需要特别指出的是,司法实践中在审查认定恶意透支数额时,又往往忽视刑事法律关系认定的特殊性和独立性,多以发卡银行提供的计算数额为依据,如此处理,容易造成最终认定的犯罪数额与实际透支数额不相符,影响到案件的定罪量刑。

2. 依附于信用卡的贷款产品的性质认定难

因为信用卡的基础额度有限,有的银行允许信用良好的持卡人单独申请额外信用额度以办理专项分期业务,如家庭旅游贷、装修贷、汽车消费贷等,相应的贷款使用规则与信用卡基础额度的使用规则也明显不同。笔者将此类业务界定为依附于信用卡的贷款产品。对于此类产品的恶意透支数额,是否应当一并计入信用卡诈骗总数额,在实践中仍存有争议。

一种意见认为,此类产品因使用条件与信用卡基础额度的使用有明显区别,应当认定为个人消费贷款,是一种银行信用贷款而非信用卡透支。例如,首先该产品必须分期还款并支付一定的手续费,无免息期;其次限制使用商户;再次有单次最低消费限制;最后消费金额累积计算至授予的额度为止,不能在额度内循环使用。从《商业银行信用卡业务监督管理办法》第55 条即“发卡银行不得为信用卡转账(转出)和支取现金提供超授信额度用卡服务。信用卡透支转账(转出)和支取现金的金额两者合计不得超过信用卡的现金提取授信额度”的有关规定看,此类产品名为信用卡透支,实际上是银行为规避相应信贷业务审批手续或者变相提高持卡人授信额度而衍生的银行业务,因持卡人无法归还该部分款项的纠纷,应通过民事诉讼途径解决而非纳入信用卡诈骗罪来追究刑事责任。此类产品的透支数额应从信用卡诈骗总数额中扣除。

另一种意见认为,根据银监会发布的《信用卡管理办法》第二章第7 条的规定,信用卡是指记录持卡人账户相关信息,具备银行授信额度和透支功能,并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。因上述依附于信用卡的贷款产品所具有的透支消费及还款功能,与信用卡基础授信、透支功能一致;且持卡人获得相应额度后在明知无还款能力的情况下仍进行透支消费,该行为亦与常见的利用信用卡恶意透支行为无异。由此,可以认定上述产品的授信额度也是信用卡透支额度,应当将该部分透支额度一并计入信用卡诈骗总数额当中。

3. 分期付款恶意透支数额的认定存有争议

信用卡分期付款,是指信用卡客户在一次性进行大额购物消费时将购买的商品或服务的总额平均分解成若干期数,每月按时偿还款项,直至商品总价清偿完毕为止的一种消费方式,主要分为商场POS 分期、通过网络或邮寄等方式进行的邮购分期以及账单分期。持卡人办理分期付款业务后,银行通过账务处理将已透支的本金一次性扣除,之后根据分期期数逐步计入透支本金,持卡人只需按照每月账单金额偿还。实践中,当持卡人在出现逾期还款超过规定时间的情况下,发卡银行往往根据内部规定,取消分期付款业务,将未到期的分期付款本金一并计入透支数额并进行催收。对此,在认定分期付款的恶意透支数额时,究竟是仅以经银行两次催收后超过3 个月仍不归还的到期分期消费已出账单数额来计算,还是要将尚未到期的分期消费未出账单数额一并计入,在实践中仍存有较大争议。

4. 刑民交叉案件的处理模式不够明确

目前,对于信用卡纠纷案件,有的银行选择刑事报案,有的银行选择民事救济,这使得案件的处理模式缺乏统一标准。对于被害银行选择通过民事救济方式处理的案件,若经审查确实符合恶意透支的形式要件,审判机关应当作出如何处理,即是裁定驳回起诉并将全案移送侦查机关,还是裁定中止审理,等待刑事侦查或刑事判决结果,亦或继续审理,将犯罪线索移交侦查机关,目前缺乏明确的法律规定。加上民事案件的“优势证据标准”与刑事案件的“确实充分”证据标准有别,对于在审理信用卡民事纠纷中发现涉嫌构成恶意透支犯罪的案件,审判人员在把握妥善处理刑民交叉的关系时亦有难度。由此造成司法实践中对信用卡刑民交叉纠纷的诉讼模式选择上,长期存在先刑后民、先民后刑和刑民并行的争议。值得一提的是,由于存在财务处理的需求,有的银行刚开始选择通过自己相对可以掌控诉讼周期的民事诉讼途径提出索赔,甚至有关生效民事判决已进入强制执行阶段只是执行未果,但随着银行账务核销工作的不断规范,为提高对持卡人的震慑力并挽回透支损失,个别银行又将同一个案件向公安机关报案,要求以恶意透支立案侦查,希望通过刑事诉讼挽回经济损失。此时,司法机关能否再将这个案件当作刑案处理,审判机关应当如何正确应对并准确区分民事纠纷和刑事案件的裁判标准,再对同个案件作出刑事判罚是否浪费司法资源或成为“银行催债工具”等这些新情况和新问题,值得进一步调研加以解决。

5. 禁止令的适用比例明显较低

根据《刑法修正案(八)》第38 条第2 款、第72 条第2 款的规定,对于判处管制和宣告缓刑的罪犯,人民法院可以“同时禁止罪犯在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”。在恶意透支案件中,如何正确认识并准确适用禁止令,实现法律效果和社会效果的有机统一,则是摆在人民法院面前的一项崭新课题。客观来讲,在恶意透支的审判实践中,罚金刑重判已然成为常态,而禁止令适用比例却相对较低。如前文所述,恶意透支案件中的被告人绝大多数自愿认罪,除个别经济条件不允许外,大部分被告人均能积极筹措钱款履行退赔义务,而被告人在向被害银行还清透支本金及相关费用后,短期内基本上已没有能力再履行罚金刑。显然,在此情形下,再对被告人并处较重的罚金刑就形同空判,缺乏实际的惩治效果。反之,若加以对被告人适用禁止令,限制其在一定时段内再申办或透支使用信用卡,既能够达到一定的惩罚效果,也有助于督促被告人主动履行罚金刑。

三、路径选择:解决恶意透支案件审理难题的思考和建议

1. 遵循刑民区分原则,根据实际损失计算恶意透支金额

如前所述,发卡银行在持卡人没有按时还款而产生利息或各项费用的情况下,根据业务规则,将持卡人还入的款项按照先应收利息或各项费用、后本金的顺序进行冲还。笔者认为,这种计算方法虽在民事法律关系中可以适用,但不应作为认定持卡人承担刑事责任的事实依据。因为,刑事法律关系和民事法律关系不同,刑事法律保护犯罪直接侵犯的财产权益本身,并不直接保护被害人基于被犯罪侵害而损失的孳息。从理论上说,在恶意透支案件中,持卡人意图非法占有、实际上非法占有的只是银行的本金。在发卡银行催收以后,持卡人只要实际归还了自己透支的本金数额,就不构成犯罪。

至于持卡人因逾期还款导致拖欠银行的利息或各项费用,则应属于民事法律纠纷,不应上升到由刑事法律调整。而且,当前不同发卡银行对持卡人在逾期90 天或案发前后归还款项的性质认定不一,加上银行目前的记账方式与司法解释的规定之间存在一定冲突,导致透支数额的计算方法因行而异,即便司法工作人员花费昂贵的司法成本也很难弄清透支本金数额。

建议透支数额的计算方式应刑民分开,通过司法解释进一步明确恶意透支数额的计算方式,即不管持卡人拖欠银行多少款项,只需计算出持卡人实际透支的金额和持卡人的实际还款金额,两数相减得出的数额即是行为人恶意透支的犯罪数额。

2. 严格罪刑法定,准确把握恶意透支的打击范围

依附于信用卡的贷款产品的透支额度,是银行在原来综合持卡人资信情况作出核定的基础信用额度的基础上,再行给予持卡人的额外分期额度,持卡人实际上享受了双重额度,持卡人的实际信用额度被急剧放大,其授信风险已远远超越原来核定的基础信用额度的可控授信风险范围,审批银行应充分认识到这个授信风险的严重性,若再将其纳入恶意透支额度,对于持卡人来讲无疑是雪上加霜、罪中加罪,显然也是一种帮助商业银行转嫁过度授信风险的不道德行为。据此,从罪刑法定原则和规范银行合法开展信用卡业务的角度出发,应当依法将依附于信用卡的贷款产品的透支数额,从信用卡诈骗总数额中扣除,避免打击范围的无限扩大。

3. 坚持刑罚谦抑性,严格认定分期付款的透支数额

对于信用卡分期付款恶意透支数额的认定,笔者认为,除非持卡人与银行之间有协议明确约定,否则不应将未到期的分期付款数额计算在恶意透支数额中。

首先,对于已办理分期付款业务的透支本金来讲,一方面,尚未到期的分期消费的还款期限未到;另一方面,无法推定持卡人在主观上对于尚未到期的分期消费未出账单数额具有非法占有目的。其次,从权责对等的契约原则看,在持卡人逾期还款的情况下,且不论发卡银行单方取消分期付款业务是否具有法律效力,即便有权取消,但既没有降低办理分期付款手续费用标准,也没有将已支付的分期付款手续费用于冲还透支本金,明显违反公平、对等原则。这种单方面调整民事法律关系进而影响甚至加重持卡人承担刑事责任的情形,在刑法理念上也是不允许的。再次,从刑事法律宽容谦抑的法理精神上看,我国刑法及相关司法解释对恶意透支的认定作出了严格规定,目的在于尽力避免将持卡人纳入到刑事打击的范围,因此在对分期付款的恶意透支数额计算尚存争议的情况下,应从刑法的谦抑性精神出发考虑,坚持有利于被告人的原则从严掌握,即严格按照经银行两次催收后超过3 个月仍不归还的到期分期消费已出账单数额来计算。对于银行催收所没有涉及的部分,不能推定行为人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。厘清争议,正确界定分期付款恶意透支数额的认定标准,既关系到定罪又关系到量刑,应引起司法实践的足够重视。

4. 妥善处理刑民交叉案件,增强刑事审判工作的实效性

对于信用卡民事案件涉嫌刑事犯罪案件的处理,有学者提出人民法院首先要充分尊重被害人自主选择的权利,在充分考虑被害人意愿的基础上,视案件刑事犯罪的严重程度等具体情况,再行决定是否将案件移交给侦查机关处理。显然,这种处理方式既符合信用卡诈骗入罪的立法本意,也是恢复性司法在法律实践中的重要体现。

值得一提的是,对于被害银行已通过民事诉讼寻求救济只是执行未果,若被害银行再以恶意透支报案,希望再通过刑事诉讼途径挽回经济损失的案件,人民法院在刑事诉讼审理过程中,更应加强对持卡人“非法占有”主观目的的审查判断。在实践中,相当大比例的信用卡民事纠纷案件,形式上是符合“一超、二催收、3 个月不还”的客观行为,故区分信用卡民事纠纷和信用卡恶意透支的主要标准在于持卡人主观目的的认定上。这就要求审判机关应更加审慎,即确实查明为何在原先的民事诉讼过程中,被害银行承认持卡人是合法透支仅要求承担违约责任,现在刑事诉讼中又主张持卡人是恶意透支的原由,在此基础上结合具体案情再作出公正合法的裁判。

与通过民事诉讼救济途径索赔效果可能不佳相比,刑事案件中被告人的退赔比例非常之高,以A 市法院2010 ~ 2016 年审结的恶意透支案件为例,80% 以上的被告人在一审宣判前已主动全部或大部分退赔。可见,刑事制裁的强大威慑力不仅使银行非常容易从持卡人手中收回透支本金,而且还能从中获得滞纳金或各项费用作为赔偿。因此,从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发,人民法院在审理存在退赔、自首等情节的恶意透支案件时,应严格贯彻落实宽严相济的刑事政策,结合信用卡诈骗罪已纳入量刑规范化范围的实际,对被告人作出罚当其罪的判罚,同时对于具备减轻处罚条件,可参照《最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为3 年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》的有关规定精神,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,应当减轻处罚、宣告缓刑,并减少并处罚金的数额,同时加大禁止令的适用比例,以避免财产刑的空判。

5. 加强和创新社会管理,共同防治信用卡诈骗犯罪

首先,银行要加强信用卡风险管理,严格对客户授信审核把关。银行要在规范信用卡申请条件与程序的前提下,切实履行商业银行社会责任,充分有效告知持卡人的用卡风险,建议银行制作《风险告知书》,列明持卡人申领信用卡后所要承担的主要义务及恶意透支后所应承担的法律风险,在信用卡背面载明“恶意透支将被追究刑事责任”等字样,引导持卡人理性用卡。同时,商业银行要加强银行之间信息的共享联动,堵塞持卡人利用多张信用卡轮流透支的漏洞。

其次,银行业监管部门要适时修改持卡人逾期偿还信用卡借款的违约责任,降低偿还循环利息、滞纳金的比例,并结合审判工作需要,对《商业银行信用卡业务监督管理办法》第57 条第2 款进行修订,明确涉嫌恶意透支的,持卡人归还的款项均按照先冲抵本金后归还利息或者各项费用的顺序进行,既有效避免人为增加持卡人还款难度,又方便司法机关准确认定恶意透支数额。与此同时,监管部门要健全对POS 商户的监管机制,定期对商户开展信用卡业务和POS 机具经营的专项检查,及时发现和防范不法分子利用POS进行非法套现的违法行为。

再次,司法机关、人民银行、银监局等有关部门要深入社区、商场、学校等地,多渠道、多方式进行法制宣传,让广大群众尤其是个体经营者、无业人员、工作尚稳定的中青年人以及创业遇到经济困难的中小企业主,充分认识到信用卡并非申领越多越好,风险也会随之加大,引导持卡人理性消费、合法用卡。

近年来,恶意透支案件高发的态势,既给审判工作带来巨大压力和挑战,重重审判难题急需研究解决,也给银行业金融机构及其监管部门敲响了警钟,确有必要采取切实措施规范信用卡业务的开展,从源头上遏制信用卡透支消费“民转刑”的不良趋势。恶意透支案件的审理已不单纯是一个刑事审判问题,它更多地关乎到为维护信用卡金融管理秩序保驾护航、促进持卡人合法规范用卡的社会管理问题。作为司法机关,人民法院除了要认真总结分析案件审理过程中出现的新难题外,还应进一步加强与金融机构及监管部门的沟通,了解金融部门对刑事司法保障的实际需求,加大“司法助企”力度,减少刑罚规制恶意透支行为而引发的社会矛盾,推动信用卡金融管理秩序的改革创新和有序发展。

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