证券投资基金持有人的法律保护——基于基金治

摘 要:证券投资基金是现代资本市场的重要力量之一。我国的契约型证券投资基金迅猛发展、为中国经济的发展发挥着重要作用,但同时也暴露出了很多问题。由于缺乏完善的保护机制,基金持有人的合法利益,很容易受到来自基金 管理 人等的损害。本文针对我国证券投资基金治
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摘 要:证券投资基金是现代资本市场的重要力量之一。我国的契约型证券投资基金迅猛发展、为中国经济的发展发挥着重要作用,但同时也暴露出了很多问题。由于缺乏完善的保护机制,基金持有人的合法利益,很容易受到来自基金管理人等的损害。本文针对我国证券投资基金治理结构存在的问题,提出了制度上的改善思路和完善建议。

关键词:证券投资基金;持有人保护;治理结构
  证券投资基金是一种通过发行基金单位,集中众多投资者的资金,汇集成资本池,交由基金托管人托管,由基金管理人管理和运用资金,从事股票、债券等金融投资获取收益的行为方式[1]。
  根据组织形态的不同,证券投资基金分为公司型、契约型两种。契约型基金,依据基金契约,通过发行受益凭证的方式募集基金资产而组建成。契约型投资基金不具有股东会、董事会等公司机构,不具备法人资格,是通过基金契约来规范基金当事人的行为。我国目前采用的正是契约型基金这种运作模式。在我国目前的基金结构中,存在三方当事人:基金管理人、基金托管人和基金份额持有人。
  一、我国证券投资基金的立法现状
  目前我国关于证券投资基金的立法主要有以下几个层次:
  (1)在法律层面,我国于2003年制定了《证券投资基金法》(下称《基金法》),该法律于2004年6月1号生效。此外,《证券法》《公司法》《信托法》等法律也对证券投资基金进行规范。
  (2)在法规层面,国务院于1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》目前仍然有效。
  (3)在规章方面,证监会、中国人民银行、财政部、国家税务总局就基金发行、基金托管、代销、会计核算、信息披露、税务问题等颁布了一系列规章,比如《证券投资基金管理公司内部控制指导意见》、《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》等规范。
  (4)在行业自律规范方面,基金行业工会和证券交易所等颁布了《证券投资基金上市规则》《证券投资基金行业公约》等规范。
  二、 我国证券投资基金治理结构上的问题
  在基金治理结构上,在持有人、管理人和托管人三方权利义务关系上,目前主要存在以下两个问题:
  1 持有人大会虚置
  一个中等规模的基金,持有人数量庞大。法律虽然规定了持有人大会这一证券投资基金的最高权力机关,但是实践中,持有人大会这一最有效制约管理人和托管人、维护持有人自身利益的机构,严重被“搁置”。究其制度上的原因,笔者认为,主要有如下几点:
  第一, 基金份额的高度分散与流动,使基金持有人大会的成本过于高昂。
  第二,基金管理人可以对基金持有人会议权利行使的路径进行限制。基金持有人会议的具体召集方式、出席方式、召集事由、议事程序均由基金管理人、基金托管人与基金发起人协商确定,由于基金管理人与基金发起人基金托管人的利益关系,基金管理人完全可以在法律的框架下为基金持有人大会设置有利自己的表决权程序。
  第三,基金持有人大会的规定过于严格。(1)《基金法》第71条规定了需要召开持有人大会的事由,但是这些事由仅限于“修改基金合同、更换管理人、托管人”等重大情况,并没有类似股份公司股东大会需每年召开一次等类似的规定。(2)《基金法》规定基金份额持有人大会就审议事项做出决定时,在召开程序和表决人数等问题上的规定都比较严格。《证券投资基金法》赋予了一定比例的基金持有人召开持有人大会的权力,却附加了不合理的限制:①数量上的限制。《基金法》规定须代表基金份额10%以上的基金份额持有人达成审议同一事项的一致时才能召开持有人大会。②前置程序的限制。《证券投资基金法》规定只有在基金管理人、基金托管人拒不召集的情况下,持有人才可自行召集。在会议召开以及决定人数上,《证券投资基金法》规定必须由50%以上基金单位持有人才能召开会议,并且须由出席会议持有人代表的基金份额超过50%才能通过决议。
  2 托管人独立性和职责履行过程中的问题
  《基金法》第29条和第30条规定了托管人的责职,从实际运作情况来看,基金托管人难以履行这一职责,表现在:① 事前无法审查。在交易之前,托管人根本无法知晓交易行为发生与否以及交易的内容;② 事后无法纠正。如果托管人经过审查之后,发现基金管理人的交易行为存在问题,从而对已经发生的交易“拒绝执行”,这必然将导致整个交易系统的混乱。由于交易所的证券交易必须是无条件的,所以即使是基金托管人发现基金的投资有违法、违规的,但是交易既然已经做出,就必须执行,必须进行基金的投资清算。③ 托管人权利和能力有限。如果要求托管人对基金管理人的行为进行严格监督,在市场瞬息万变的证券市场,这样做将会严重限制基金的运作。
  三、 基金保护机制的完善:基于治理结构的分析
  1、建立受托委员会制度
  基金治理结构中,持有人由于制度原因以及理性冷漠等心理原因,所有者利益代表缺位的现象十分明显。健全基金治理结构的重点就是解决所有者缺位问题,而解决所有者缺位的最行之有效的方式就是通过建立一个代表机构来解决持有人的利益代表问题。在设立这样的代表机构的时候,必须考虑两条原则:(1)代表机构必须与持有人的基本利益一致,真正能基于持有人的利益而行动。(2)该代表机构有足够的能力维护持有人的利益。对此,有学者提出在持有人大会内部建立“受托委员会”的制度[2]。其设计是设想在持有人大会之上,建立一个类似于常务委员会的受托委员会,作为持有人大会的常设机构,享有广泛的职权,代表持有人维护其利益。受托委员会是针对我国基金治理结构目前存在的问题,借鉴国际上同类基金治理模式的创新而提起的一种治理设计。这种制度是通过对澳大利亚的监察委员会制度进行改造而得来的[3]。
  2 健全持有人大会制度
  (1)健全会议召开制度。首先,《基金法》的规定增加了基金持有人自行召集会议的成本。笔者认为,立法对持有人法定召集权规定百分之十的最低比例不太合理。其次,应当取消前置规定。废除需管理人和托管人不愿意召开会议的这一前置程序。第三,赋予受托委员会召开持有人大会的权力。受托委员会是一个代表持有人大会的机构,其与持有人利益是一致的,而且受托委员会也有这个能力召开会议,因此赋予其持有人大会的召集权也是理所当然的。第四,《基金法》规定必 须有50%基金单位的持有人出席方能召开,这个比例也显得比较高。立法应当降低这个比例。实际上,《公司法》对于股东大会召开所代表的最低股份比例也没有任何规定。
  (2)健全会议形式。因为持有人会议通常是由管理人主持召开的,而管理人很可能在会议形式、会议地点、时间等做手脚,使得持有人在获取会议信息、前往参加会议的意愿上产生抗拒心理,从而为管理人控制持有人大会提供了便利。法律或者法规,应该对此做出更加细致的规定。
  (3)健全会议决定制度。这里主要涉及的是持有人大会审查范围的问题。《证券投资基金法》第71条:“下列事项应当通过召开基金份额持有人大会审议决定:……(六)基金合同约定的其他事项。”该条款最后做了一个兜底的规定,扩充了持有人大会审议的范围,但是范围仍然过于狭隘。持有人大会是基金最高权力机关,是管理人、托管人权力的所有来源。法律不应该通过列举的方式对其权力范围进行限制,更好的做法是通过做出一般的禁止性规定来充分保证持有人大会权力的范围。
  3 完善托管人监督制度
  (1)改变托管人的选任方式。法律必须明确规定基金持有人对托管人的选任权以及具体的选任程序。
  (2)取消基金管理人对托管人的解任权。从平衡管理人和托管人之间的力量以及制衡管理人一权独大问题的角度出发,必须取消管理人对托管人的解任权。
  (3)强化托管人的监督权。细化《基金法》对托管人监督的权利义务的规定,是得托管人的监督权利范围明确而可操作。
参考文献
[1]何孝星,《证券投资基金运行论》,北京:清华大学出版社,2004年9月版.
[2]黄东凌,凌忠果:《中国开放式基金的法律设计——美国共同基金发展的启示》,载于《法律与生活》,2002年第1期.
[3]王宝树,《投资者利益保护》,北京:社会科学文献出版社,2003年12月版.
[4]张国清,《投资基金治理结构之法律分析》,北京:北京大学出版社,2004年版.
[5]徐向艺,《公司治理制度安排和组织设计》,北京:经济科学出版社,2006年1月版.

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