立案登记与应诉管辖的制度冲突及对策

仲裁与民事诉讼论文第三篇:立案登记与应诉管辖的制度冲突及对策 摘要: 应诉管辖制度是在诉讼模式转型过程中,当事人自我决定与自我责任的一种强化体现。然而在当前所谓的立案登记制下,起诉条件与诉讼要件立法混同,法院仍在起诉阶段依职权审查任意管辖、仲裁协议等
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仲裁与民事诉讼论文第三篇:立案登记与应诉管辖的制度冲突及对策   摘要:应诉管辖制度是在诉讼模式转型过程中,当事人自我决定与自我责任的一种强化体现。然而在当前所谓的“立案登记制”下,起诉条件与诉讼要件立法混同,法院仍在起诉阶段依职权审查任意管辖、仲裁协议等非强制性诉讼要件,导致应诉管辖制度绝少适用。为了充分保障当事人的程序处分权,应对立案制度进行深化改革。在区分程序事项的基础上,明确不同诉讼要件的审理方式:任意管辖虽属职权调查事项但应贯彻辩论主义,可以通过当事人的默示合意产生应诉管辖;仲裁协议作为诉讼障碍,应由当事人的诉讼抗辩开启调查程序且采辩论主义审理,在双方均未提出异议并实质答辩时也有应诉管辖制度的适用空间。   关键词:立案登记制; 应诉管辖制度; 非强制性诉讼要件; 辩论主义;   Responding Jurisdiction under Case Registration System: Dilemma and Prospect   Wang Xueyu   目次   一、问题的提出   二、立案登记与应诉管辖的制度冲突   三、立案登记“去伪存真”   四、应诉管辖“重获新生”   五、结语   一、问题的提出   我国民事诉讼立法曾经只认可国外应诉管辖,却未承认国内应诉管辖,其主要原因可能在于我国高阶化的起诉制度。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第119条之规定,管辖权具备是起诉条件之一,由法院立案庭对其进行审查,经审查符合受理条件方予以立案受理。同时,《民诉法》第125条规定,法院应当在立案之日起五日内向被告送达起诉状副本。根据以上规定,若法院在立案时发现欠缺管辖权便不予受理,自然不会产生后续的送达工作。被告没有收到起诉状也不会有应诉答辩行为,应诉管辖制度似乎没有存在的必要。   但伴随着民事司法改革的推进,辩论主义的诉讼理念不断深化,自20世纪90年代开始,我国民事诉讼模式逐步从职权主义向当事人主义迈进。1这种趋势意味着当事人自我决定与自我负责的法律逻辑被强化,应诉管辖正是基于这种规则应运而生——若当事人不对管辖权提出异议并应诉答辩,就要对本无管辖权的受诉法院被视为有管辖权这一法律后果负责。易言之,应诉管辖制度旗帜鲜明地将原本错误的管辖在特定条件下视为正确。22012年我国《民诉法》第127条第2款首次对国内应诉管辖制度进行了明确规定:“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”与此同时,此次修法删除了管辖错误这一再审事由。因为从逻辑上讲,应诉管辖制度可以先期化解大部分的管辖错误问题,再以管辖错误作为再审事由已无必要。但是,在立案审查制的背景之下,由于起诉条件的高阶化及立案阶段的职权审查,不难推断出新增的应诉管辖制度很难发挥其程序瑕疵治愈的预设功能。   2015年中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》,明确了我国法院立案登记制度改革的方向。同年,最高人民法院修改《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》),正式将立案审查制修正为立案登记制。但是,立案登记制改革只是对我国立案程序的优化,其核心内容并未发生实质变更,现有的起诉程序仍具有较强的职权审查性,使得应诉管辖制度成了名副其实的休眠条款。3   实际上,除了《民诉法》对应诉管辖制度进行了规定,在《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)中也能看到应诉管辖制度的影子。根据《仲裁法》第26条规定,在存在合法有效的仲裁协议但双方当事人都未提出异议时,受诉法院可以视为当事人放弃约定,并通过应诉管辖取得管辖权。但是同样由于我国《民诉法》第124条第2款的规定,将仲裁协议作为起诉的消极条件在立案阶段进行实质审查,导致应诉管辖制度被束之高阁。综上可以得知,应诉管辖制度在所谓的“立案登记制”下受到了重重限制:一是在任意管辖的情况下,当事人本可以通过放弃管辖权异议并应诉答辩的方式治愈管辖错误这一程序瑕疵,免去法院对管辖要件的审理工作,却因法院在立案阶段对管辖事项的提前介入,导致任意管辖案件中的应诉管辖适用减少;二是在当事人之间存在仲裁协议的情况下,若一方当事人放弃仲裁选择起诉,另一方未提异议并应诉,此时受诉法院也可以获得对案件的管辖权,同样因法院对仲裁协议的职权审查排除了应诉管辖的适用空间。实际上,应诉管辖因贯彻了方便当事人诉讼与及时解决纠纷的诉讼理念,符合司法改革中的诉讼经济与效率原则,4同时也与当事人主义的诉讼模式相契合,在德日等大陆法系国家均得到普遍适用。5因此在当下的立案制度与应诉管辖制度的适用冲突之下,应当对我国的立案制度进行深化改革,确立诉讼要件制度,强调当事人对于非强制性诉讼要件的处分及辩论权利,最终实现应诉管辖的制度功能。   二、立案登记与应诉管辖的制度冲突   保障诉权是现代民事司法改革的基本要求。管辖制度作为当事人请求司法救济的一项重要制度,与诉权保障密切联系,不仅事关当事人诉讼权利的行使和诉讼成本的负担,而且事关当事人对案件裁判结果的认同感和实体正义的实现。6然而我国实行立案登记制后并未变动先前对起诉受理审查机构的设置,导致法院对管辖事项的职权审查依旧严重。同时,不存在仲裁协议等诉讼障碍事项也仍存在于起诉条件中由立案庭进行审查。“瘦身”未果的起诉条件难以改变法院在起诉阶段审查诉讼要件的现状。而一旦通过诉前程序对诉讼要件(尤其是非强制性的诉讼要件)进行严格审查后,就不会发生因当事人在后续程序中未提程序异议并合意选择管辖的情形,应诉管辖制度自然被“雪藏”。下文从立案制度的转型失败与应诉管辖适用受阻两方面加以分析。   (一)立案制度转型失败   对于民事立案登记制改革的性质,学界普遍认为只是一种对于司法政策的实践表达,究其本质,不过是对立案登记的程序规范而并非真正意义上的立案登记制。7   其一,立案登记名不副实。我国民事立案的高阶化一直饱受诟病,在原有的立案审查制下,起诉条件包含了大陆法系国家所谓的部分诉讼要件。原告的起诉只有同时满足起诉条件和诉讼要件才能被受理。在司法改革的浪潮中,当事人主义得到不断强化,我国原有的立案制度难以与现行的审理构造相契合,立案制度的改革随之而来。然而,立案登记制实施数年来,一方面在受理阶段实现了有案必立的显著效果,即在当事人提交诉状与法院是否受理这两个关键节点对当事人的行为给予了明确回应,8彻底改变了之前法院不收诉状、不出裁定的情况;另一方面,在新的立案登记制度之下,当事人的起诉条件在立法上仍保持原样,诉之成立要件与诉之合法要件仍合二为一。立案审查制向立案登记制的转型,本是一次受案条件的瘦身化改革,9但现实的情况却是受案条件与受案标准等基本秩序并没有发生任何改变,原告与本案有直接利害关系、属于法院主管及管辖等实质性条件仍然作为法定的立案条件由立案庭进行审查。由此可以得出,改革后的立案登记制度难以称得上真正意义的立案登记制度。   其二,立案审查残骸仍存。立案登记的制度趣旨在于降低起诉门槛,并为当事人提供相应的程序保障。当下实行的立案制度虽然被冠以“立案登记”之名,但立案条件并未降低,因此并未从实质上改变原有的立案制度。10在起诉条件未发生变化、仅是立案环节程序优化的背景下,所谓的立案登记制并不能解决立案审查制存在的结构性问题。将起诉条件与诉讼要件混同,在立案阶段对诉讼要件进行单方审查,一是对当事人的诉权保障与程序保障无法落实;二是立案庭与审判庭的重复审理不可避免。可见,当下所谓的立案登记制下仍有很强的立案审查的影子——起诉高阶化在立法层面没有得到实质改变,起诉条件的实质化审查仍然较为普遍,民事立案的基本秩序和格局仍与立案审查制高度雷同。毋宁说,立案登记制只是在起诉与受理之间植入了登记环节,并没有降低起诉条件,也并非取消审查,其本质仍然是立案审查制。11   (二)应诉管辖适用受阻   如上所述,立案登记制改革是在现行民事诉讼法未对起诉条件作出任何修改的背景下进行的,仍保留职权审查的痕迹。在转型失败的立案登记制背景下,具有弥补一般地域管辖错误之功能的应诉管辖在我国司法实务中未能发挥其应有的作用。   一方面,法院依职权审查管辖权与适用应诉管辖相抵牾。根据我国《民诉法》的相关规定,起诉必须以案件属于受诉法院管辖为条件。受诉法院应当依职权审查本院对案件是否享有管辖权并决定是否立案,立案后发现不属于本院管辖的应当将案件移送给有管辖权的法院。12从立法规定不难看出,我国的立案制度将管辖正确作为案件受理的必要条件,并由法院依职权审查,因此一般地域管辖错误直接在立案受理阶段被排除。也就是说对于管辖权存否问题,无论是在曾经的立案审查制背景下,还是在当今的立案登记制背景下,我国法院的做法均是依职权主动进行审查,泯灭了在任意管辖中通过当事人合意选择管辖法院从而发生应诉管辖的可能性。此外,在立案后法院发现管辖错误,依职权移送管辖进一步阻碍了应诉管辖制度的适用。通常来说,法院对于专属管辖可依职权进行审查与移送,因为专属管辖案件有其特殊性和管辖的排他性;但对于任意管辖案件,受诉法院如果不征求当事人的意见而擅自处理,则属于对职权的滥用,与立案登记制保障诉权的趣旨相悖。应诉管辖制度发挥着被告主动纠正管辖错误、减轻法院审查负担的重要功能,但在我国仅在法院未发现管辖错误、未依职权进行移送且被告未提出管辖异议并应诉答辩这一狭小空间内适用。13可见,在初步改革后的立案登记制下,应诉管辖制度仍不能发挥其应有作用。   另一方面,法院依职权审查仲裁协议与适用应诉管辖相矛盾。1992年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(已失效)曾规定:“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。”可见除了《仲裁法》,关于《民诉法》的司法解释也承认即使存在仲裁协议也有应诉管辖制度的适用空间。然而根据我国现行《民诉法》第124条第2款对于在起诉时处理仲裁协议的规定,只要当事人之间存在仲裁协议,无论其是否进行诉讼抗辩,法院一旦发现有仲裁协议存在就应向当事人释明并告知其向仲裁机构申请仲裁。同时,根据《民诉法解释》第215条和第208条第3款的规定,立案前法官发现当事人订有合法有效的仲裁协议,应告知其申请仲裁,若当事人不听取法官的释明并坚持向法院起诉的,法院裁定不予受理;立案后法官发现当事人订有合法有效的仲裁协议,无论被告是否主张,法院均依职权裁定驳回起诉。综上可以得出,仲裁协议不存在这一诉讼障碍在我国被纳入起诉要件之中,并在立案登记制下作为职权调查事项处理。实际上,仲裁协议作为诉讼要件中的诉讼障碍事项,理应在案件受理后由被告主动抗辩的方式开启审理程序。而我国无论在立案前还是立案后均采用职权方式对其审查,无疑是对当事人在有仲裁协议的情况下,舍弃约定选择适用司法程序进而发生应诉管辖的一种阻碍。由上可以得出,改革不彻底的立案登记制与应诉管辖制度存在适用冲突,只有通过对立案制度进行适当调整与完善后,应诉管辖在我国才能避免被架空的危险。   三、立案登记“去伪存真”   我国现行立案制度的最大特点是不区分起诉条件和诉讼要件,并将诉讼要件前置于起诉阶段进行单方审查,有学者将这种立案制度称为“伪立案登记制”。14“伪立案登记制”导致司法实务中普遍将包括任意管辖与仲裁协议在内的非强制性诉讼要件作为起诉条件,在立案时依职权进行审查,剥夺了当事人在辩论中通过合意选择管辖法院的权利,最终肇致应诉管辖制度毫无用武之地。只有将当下的立案登记制去伪存真,才能真正化解上述矛盾。   (一)程序要件的立法区分   诉讼程序要件在理论上可分为两类,一类是诉讼成立要件;一类是诉讼要件。前者是指法院受理案件的前提条件(即起诉条件),后者则是指法院就案件作出判决的前提条件(即本案判决要件)。15   1. 程序要件的区分必要   诉是指原告向法院提出一定请求并要求法院作出相关判决的诉讼行为,16其目的在于引起法院的审判活动,并依赖于审判发生效力。17起诉本身仅仅创设诉讼,并不使诉讼合法,18而诉讼要件作为诉讼的合法性要件,19是案件进入实体判决的前提要件。起诉条件与诉讼要件的主要区别在于:一是所处的诉讼阶段不同。根据诉的阶段构造理论,民事诉讼通常可以分为起诉阶段、诉讼审理阶段及本案审理阶段,并分别对应起诉条件、诉讼要件以及本案要件。20可见,起诉条件通常在起诉阶段进行判断,而诉讼要件则要后置于诉讼审理阶段判断。二是功能不同。起诉条件的功能在于判断诉是否成立,而诉讼要件的功能在于判断诉是否合法。21诉之成立并不代表其具有本案审理的必要性,对成立之诉是继续本案审理还是判决驳回,还需要借助诉之合法性要件即诉讼要件进行判断。三是审查/理方式不同。起诉条件主要表现为诉状记载是否完备以及是否缴纳诉讼费用,因而仅需对其进行形式审查。而诉讼要件关涉受诉法院是否具有管辖权、当事人是否适格及是否属于重复诉讼等众多内容,仅是形式审查不足以判明,还需进行实质性审理。   2.起诉条件的化繁从简   在我国民事诉讼中,起诉条件作为诉讼程序开始的条件,但却包含了实体判决的前提要件,即诉讼要件。这样将导致在诉讼程序开始之前或开始之时法院便对该案是否属于本法院管辖及是否存在仲裁协议等本应在实体审理程序中认定的诉讼要件进行了审查。22只有将诉讼要件从起诉条件中剥离出来,才能实现立案登记保障诉权的制度趣旨。在起诉条件的整体结构上,域外民事诉讼法主要围绕起诉状的记载事项与送达要求进行了规范,构成了一个以合格诉状为核心的起诉条件体系。诉讼程序的启动也以诉状的提交与送达的完成进行程序构建。反观我国《民诉法》之规定,当事人起诉除了提交合格诉状之外,还需要满足属于法院受案范围、受诉法院享有管辖权等诉讼要件,且不存在重复诉讼、仲裁协议等诉讼障碍。换言之,在我国提交一份记载合格的诉状仅是启动诉讼程序的必要非充分条件,起诉条件包括了合格诉状、具备诉讼要件以及不存在诉讼障碍等内容。实施立案登记制,关键在于降低起诉条件,具体做法是将诉讼要件(包括诉讼障碍)从起诉条件中剥离出来,后置于业务庭进行审理,同时赋予当事人充分的辩论权利与相应的程序保障。   (二)程序构造的阶段区分   我国现有的立法结构在程序阶段上没能实现立案与审判的实质分离,在起诉受理程序规定如此繁多冗杂的审查内容,对当事人来说因程序保障不足而使其程序利益受到损害,对于整个程序结构来说也造成起诉受理与诉讼审理两阶段的功能交叉,进而引发诉讼迟延。如上所述,诉讼要件与起诉条件存在本质差异,将诉讼要件置于起诉受理程序与开庭审理程序双重判断的程序构造无疑混淆了不同程序阶段应有的功能与定位。23只有将起诉条件和诉讼要件进行区分,并放置不同的阶段采取不同的审查/理方式,才能最终实现立案登记的改革目标。   1. 立案阶段:起诉条件的形式审查   立案登记制改革的目的一是通过降低起诉条件来保障当事人顺利行使诉权,二是旨在优化我国民事司法结构,实现司法资源的有效配置,逐步达到司法现代化的目标。尽管我国进行了立案制度的改革与优化,但是立案庭与审判庭仍各自审查诉提起的适法性问题,24并无审查对象与程序规则上的彻底剥离,立审合一的职权审查传统依然普遍存在。立案阶段的形式审查中夹杂着案件的实体审查,导致立案程序陷入审查对象实体化与审查程序略式化的根本性矛盾之中。立案程序作为开启民事诉讼的环节,是诉权与审判权的对接端口,其程序功能应定位于对诉权的保障。在程序构造上,立案阶段实行相对封闭的运作,由立案庭法院单方面对起诉条件进行书面审查,不具备给予当事人充分辩论的条件,因此只适宜形式上的审查,审查对象也应当仅限于程序性的简单事项。可以考虑对立案机构进行窗口式的设置,并将大部分的立案法官分配至业务庭,以实现资源的充分配置。   2.审判阶段:诉讼要件的实质审理   与立案阶段的形式审查不同,审判程序作为司法活动的主体结构,其程序价值首先体现为司法的公开与公正。无论是针对程序性事项还是实体性事项,均应在完整、规范的审理程序中得到调查和证明,且应赋予当事人充分的程序参与与程序保障。在大陆法系国家,审判程序的审理活动包括双方当事人和法院在开庭阶段针对原告所提之诉是否适法以及诉讼请求是否有理由所实施的一系列的诉讼行为。25例如在德日的民事诉讼中,诉讼要件同本案要件均置于开庭阶段审理,只是德国更强调诉讼要件对于本案要件的优先性,而在日本两者并行审理的观念占主导地位。26然而,我国对诉讼审理的理解却局限在法院通过调查证据、认定事实,最终适用法律作出实体判决这一狭小范围之内,27也即诉讼审理的主要任务仅是认定原告的诉讼请求是否具有事实上的依据以及法律上的理由。在区分程序要件的基础上,应将立案庭的审查行为与审判庭的审理行为区分开来,因为只有后者才是在双方当事人面前实施的行为,前者具有单向性和封闭性。28如此一来,对于程序事项的审理结构就呈现出双重构造——在立案阶段,法院主要针对原告的起诉是否符合起诉状的要求(即起诉条件)进行形式审查;在审判阶段,法院通过对诉讼要件的存否问题进行审理,以确定是否满足对案件进行实体审理并作出判决的条件。29若欠缺诉讼要件,案件将不能进入本案审理,法院只能以诉不合法为由驳回诉讼30;反之,在诉讼要件具备的情况下,法院则对本案进行审理并作出判决。   四、应诉管辖“重获新生”   诉讼要件由于关涉程序利益而受到国家的特别关注,法院多对诉讼要件持有较强的职权主义态势;31但诉讼要件种类繁多,因此需要根据各个要件的性质差异及公益性的强弱程度分别厘清各自的审理方式。在诉讼要件中,关于管辖权的审理应当区分不同的情形,虽然大多管辖权要件属于法官依职权调查的事项,但管辖协议的存否仍有当事人处分的空间;对于仲裁协议这一诉讼障碍要件,法院不应主动进行调查,而需待当事人提出抗辩后才能进行审查。32当原告以起诉的方式发出要约,被告放弃管辖权异议或主管异议并以应诉答辩的方式作出承诺时,应视为双方当事人达成了管辖合意,足以排除法定的管辖权。   (一)管辖要件的审理与应诉管辖的适用   1.管辖要件的审理方式   对于诉讼要件的存否问题,大多数属于职权调查事项,但并不完全受职权探知主义或辩论主义所支配。实践中,应当根据各个诉讼要件的不同性质以及各要件需求法院职权介入的强弱程度,分别决定法院与当事人之间的责任分配范围。尤其对于管辖权的存否这一问题,其属职权调查事项,受诉法院应依职权进行调查,但是关于有无管辖权的判断资料,并非不考虑管辖之不同种类而一律适用职权探知主义而由法院依职权搜集事实、证据,亦非一律遵循辩论主义而由当事人负责提出事实、证据。33管辖之规定,原系斟酌各法院之负担能力,以免各法院办理案件多寡不均,立意偏向于公益方面,原则上应不许当事人任意变更。34但法定管辖实际上于当事人不便者亦多,且民事诉讼以采不干涉主义为原则,在不妨碍公益之范围内,应许当事人以合意定之。具体而言,管辖要件中的专属管辖是为达到裁判之正确、迅速等公益上的理由而设立的,其审理应受职权探知主义的支配;与此相对,任意管辖主要是为谋求当事人之方便及公平等私益而设立,其审理应依辩论主义且容许协议管辖或拟制(应诉)管辖。35   2. 被告未提管辖异议的应诉管辖   根据《民诉法》的规定,立案机构审查发现本院对该案件不享有管辖权,则应告知当事人向有管辖权的法院起诉。若严格适用该规定,应诉管辖制度则面临被架空的危险。为了保有应诉管辖制度的适用空间,废除当前所谓的伪立案登记制度势在必行。但立案登记并不代表当事人起诉“零门槛”,只是法官不对起诉条件进行实质性审查而已。由此,应当剔除起诉条件中原本属于诉讼要件的内容,通过将起诉条件简约化以便于法院的形式审查。管辖权作为诉讼要件,属于职权调查事项的范畴,但是依职权调查并不代表依职权探知,当法院基于所面临的事实材料就某诉讼要件之存否未发现任何疑问时,应当以该诉讼要件已满足为出发点而不应当主动对其进行调查。只有当某一诉讼要件之存否明显存在疑问时,法院才必须收集相关的证据及资料。但对在合法性要件满足上不存在公共利益的诉讼要件,在当事人对事实无争辩或者当事人自认时,可排除证明的必要性。例如对于任意管辖,只要通过被告无责问地应诉答辩就可以使受诉法院的管辖有理由。36也即只要被告对于任意管辖无异议,法院就可以置之不理。37简言之,在区分要件的立案登记制度下,法院在立案阶段并不对管辖要件进行审查。立案后,对于专属管辖,无论当事人是否异议都应进行职权探知。而对于任意管辖,如果被告对管辖权提出异议,法院则应在征求当事人意见的基础上将案件进行移送;反之,若被告不对管辖权提出异议并进行实质答辩,则应视为受诉法院享有管辖权,由此发生应诉管辖。38   (二)仲裁协议的审理与应诉管辖的适用   1.仲裁协议的审理方式   诉讼要件大多是针对程序运行者即法院的立场而设置的,因此诉讼要件是否具备,多需法院依职权进行调查。39所谓职权调查,是指即使当事人没有提出,法院也必须依职权进行判断。但提出问题后的资料收集不是职权调查的问题,而是收集资料方法是采职权探知主义还是辩论主义更为妥当的问题。40国际裁判管辖、当事人能力、诉讼能力等公益性较强的诉讼要件的收集资料多采职权探知主义,与本案审理有关的诉的利益、无对世效的当事人适格等资料的收集通常采辩论主义。另外,在诉讼要件中,也存在不是职权调查事项而应由被告主张的事项。仲裁合同的存在、不起诉合意的存在、诉讼费用担保等抗辩事项也可以作为诉讼要件。41若当事人未针对诉讼障碍提出抗辩,法院不得依职权对其进行调查。《德国民事诉讼法》规定了四种诉讼障碍,分别为仲裁协议、调解协议、缺乏诉讼费用担保和缺乏费用偿付,诉讼障碍应通过当事人的抗辩发生妨诉效果,不过这种抗辩可以通过协议排除。也即是说包括仲裁协议在内的诉讼障碍可以通过当事人的舍弃责问来排除其妨诉效果。42日本在借鉴德国诉讼障碍法理基础上,将仲裁协议、不起诉之特别约定及诉讼费用担保等情况作抗辩事项处理,同样是采抗辩方式开启调查程序。43将仲裁协议定位为诉讼障碍并作为抗辩事项采辩论主义进行审理,是德、日等大陆法系国家的惯例,一是由于仲裁协议区别于其他公益性很强的诉讼要件,并非每个合法之诉的必备要件,而是个案中的特别存在;二是仲裁协议属于当事人自由处分的事项,是当事人合意排除法院主管的选择,那么同样地应赋予当事人意思变动的权利。因此在当事人放弃责问的情况下,法院不应当利用职权对其程序选择权进行干扰。44   2.被告未以仲裁协议抗辩的应诉管辖   根据我国《民诉法》及其解释的规定,仲裁协议作为职权审查事项并采职权探知主义审查。对于仲裁协议由法官依职权启动调查程序并采用职权探知方式审理的做法,无疑是对当事人在约定仲裁的情况下仍适用应诉管辖的一种阻碍。在大陆法系国家,仲裁协议往往作为诉讼障碍并通过被告抗辩的方式提出,法院方得进行调查。申言之,大陆法系国家将诉讼障碍与诉讼要件的审理方式区分开来,前者通过被告的诉讼抗辩而后者由法院依职权调查其合法性。通过与域外立法的比较分析,我国实质上是在立法模式上忽略了诉讼障碍这一特殊的诉讼要件,而将其与一般诉讼要件混同,且未区分两者不同的审理方式,无疑在扩大法院对诉讼要件调查权限的基础上侵害了当事人的程序选择权。45实际上,在订有仲裁协议的当事人中有一方起诉时,该行为即可代表其放弃通过仲裁协议来解决纠纷的意思表示,而对方当事人并未对此提出主管异议或诉讼抗辩并在受诉法院应诉答辩,即可认为双方当事人达成了由该法院审理该案的管辖合意。在区分要件的立案登记制下,包括仲裁协议在内的诉讼要件应后置于业务庭审理,立案庭不应对此进行审查。立案后,若法院发现有仲裁协议存在,应当向当事人进行释明,而不应不顾被告是否以存在仲裁协议为抗辩理由而径行依职权认定仲裁协议的妨诉效果。经法院释明后,若被告提出存在合法有效的仲裁协议的抗辩,法院审查确认后应当作出驳回诉的裁定;若被告没有提出异议主张,则视为受诉法院享有管辖权,从而适用应诉管辖的规定。   五、结语   诉权是一项由宪法保障的基本权利,其目的在于启动诉讼程序,并由国家司法机关对当事人的诉讼主张进行权威裁判。当事人的程序主体地位决定了其具有程序处分权,因此可以在一定限度内对程序利益进行取舍。46当事人作为自身利益的最佳决断者,司法机关不可依职权为当事人作出选择,更不能对其选择的权利进行剥夺。47只有在区分要件的立案登记制下,充分平衡诉权与审判权的权限,赋予当事人对于非强制性诉讼要件的辩论权利,应诉管辖制度的适用空间才得以显现。   注释   1[1]参见许可:《论当事人主义诉讼模式在我国法上的新进展》,载《当代法学》2016年第3期。   2[2]参见张艳:《应诉管辖规则的中国生成史》,载《国家检察官学院学报》2017年第2期。   3[3]笔者以“管辖”为关键词在北大法宝上搜索到相关案例三百万余件,再以“应诉管辖”为关键词只搜索到五百余件,并且其中有小部分的案件是因不满足应诉管辖制度的要求而被法院援引应诉管辖这一制度(截至2020年3月1日)。可见司法实践中应诉管辖条款的活跃程度并不高。   4[4]参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第46页。   5[5]《德国民事诉讼法典》第39条规定,“在第一审法院,被告不主张管辖错误而进行本案言词辩论时也可以发生管辖权”;日本《民事诉讼法》第12条规定,“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时,该法院则拥有管辖权。”   6[6]参见叶榅平:《传统使命的现代转型:诉权保障理念、制度与程序》,法律出版社2016年版,第113页。   7[7]参见唐力:《民事诉讼立审程序结构再认识--基于立案登记制改革下的思考》,载《法学评论》2017年第3期。   8[8]参见唐力、高翔:《我国民事诉讼程序事项二阶化审理构造论--兼论民事立案登记制的中国化改革》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第5期。   9[9]参见段文波:《起诉程序的理论基础与制度前景》,载《中外法学》2015年第4期。   10[10]参见杨会新:《从诉之效力位阶看民事案件受理制度》,载《比较法研究》2016年第3期。   11[11]参见段文波:《起诉条件前置审理论》,载《法学研究》2016年第6期。   12[12]分别参见我国《民诉法》第119条、第124条及第36条。   13[13]参见张宇:《我国应诉管辖制度的反思与重构》,载《法学论坛》2017年第1期。   14[14]参见张宇:《我国应诉管辖制度的反思与重构》,载《法学论坛》2017年第1期。   15[15]参见唐力、高翔:《我国民事诉讼程序事项二阶化审理构造论--兼论民事立案登记制的中国化改革》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第5期。   16[16]参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法(上)》,三民书局2010年版,第273页。   17[17]诉讼行为根据是否直接发生诉讼法上的效力分为与效性诉讼行为与取效性诉讼行为,前者直接导致某个诉讼效果的发生,后者则在于引起法院的活动。在效力评价上,对前者从是否成立、有效两个层面进行,对后者从是否成立、合法及有理三个层面进行。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第96、97页。   18[18]参见[德]罗森贝克、[德]施瓦布、[德]哥特瓦尔德:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第678页。   19[19]在整个罗马法时期人们特别重视程序的合法性,因此诉讼要件诞生之初就具有合法性要件属性。参见[日]柏木邦良:《诉讼要件研究》,日本林包有限会社1994年版,第49页。   20[20]参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第152页。   21[21]参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第152页。   22[22]参见张卫平:《起诉条件与实体判决要件》,载《法学研究》2004年第6期。   23[23]参见唐力:《民事诉讼立审程序结构再认识--基于立案登记制改革下的思考》,载《法学评论》2017年第3期。   24[24]我国《民诉法》第123条的规定,对于不符合起诉条件的案件不予受理;同时,《民诉法解释》第208条规定,对于在审判阶段发现不符合起诉条件的案件驳回起诉。参见张卫平:《起诉条件与实体判决要件》,载《法学研究》2004年第6期。   25[25]参见[日]伊藤真:《民事诉讼法》(第4版补订版),曹云吉译,北京大学出版社2019年版,第137页。   26[26]参见[日]柏木邦良:《诉讼要件研究》,日本林包有限会社1994年版,第51、52页。   27[27]参见田平安:《民事诉讼法》(第4版),法律出版社2015年版,第268页。   28[28]参见张卫平:《起诉条件与实体判决要件》,载《法学研究》2004年第6期。   29[29]参见唐力:《民事诉讼立审程序结构再认识--基于立案登记制改革下的思考》,载《法学评论》2017年第3期。   30[30]我国现行法对于立案受理后不满足诉讼要件的案件采用的是“驳回起诉”的裁定,这与案件已经进入审理阶段产生逻辑矛盾。因此在对立案登记制深化改革后,对于欠缺诉讼要件的裁判方式也应当有所修正,应采用“驳回诉”而非“驳回起诉”的形式。   31[31]参见[日]柏木邦良:《诉讼要件研究》,日本林包有限会社1994年版,第42页。   32[32]参见姜世明:《民事诉讼法(上册)》,新学林出版股份有限公司2013年版,第458页。   33[33]参见范光群等:《诉之变更追加之研究(之三)》,载民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨(三)》,台湾元照出版公司1990年版,第587页。   34[34]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》,三民书局出版社1991年版,第33、34页。   35[35]参见范光群等:《诉之变更追加之研究(之三)》,载民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨(三)》,台湾元照出版公司1990年版,第587页。   36[36]参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第81页。   37[37]参见段文波:《我国民事管辖审查程序的反思与修正》,载《中国法学》2019年第4期。   38[38]参见郑涛:《应诉管辖制度适用之探讨》,载《时代法学》2015年第6期。   39[39]参见李木贵:《民事诉讼法(上)》,元照出版有限公司2007年版,第5-35页。   40[40]参见[日]高桥宏志:《诉讼要件》,载《法学教室》2014年第402期。   41[41]参见[日]高桥宏志:《诉讼要件》,载《法学教室》2014年第402期。   42[42]参见[德]罗森贝克、[德]施瓦布、[德]哥特瓦尔德:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第679、680页。   43[43]参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第171页。   44[44]参见林洋:《论仲裁协议的调查方式》,载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第2期。   45[45]参见林洋:《论仲裁协议的调查方式》,载《重庆大学学报(社会科学版)》2019年第2期。   46[46]参见邱联恭:《口述民事诉讼法讲义(一)》,台湾元照出版有限公司2015年,第104、105页。   47[47]参见霍海红:《民事诉讼契约的意义追问》,载《法学论坛》2007年第1期。 点击查看>>仲裁与民事诉讼论文(强力推荐8篇)其他文章
    王雪羽.立案登记制下应诉管辖的适用困境与出路[J].华东政法大学学报,2020,23(02):157-165. 转载请注明来源。原文地址:http://www.lw54.com/html/faxuelilun/20200424/8329391.html   

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