商业银行最高额抵押风险

【摘要】最高额抵押是抵押担保方式中最为特殊和便捷的一种,是指抵押权人和抵押人约定,在最高债权额范围内,以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。我国法律确立了比较完善的最高额抵押制度。商业银行订立最高额抵押合同、充分发挥其简便灵活的积
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  【摘要】最高额抵押是抵押担保方式中最为特殊和便捷的一种,是指抵押权人和抵押人约定,在最高债权额范围内,以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。我国法律确立了比较完善的最高额抵押制度。商业银行订立最高额抵押合同、充分发挥其简便灵活的积极作用的同时,应在订立合同之初和履行过程当中合理有效地审查各项注意事项,有效规避并严格防范风险的发生。

  【关键词】债权确定期间;最高额抵押;风险防范

  最高额抵押,是指抵押权人和抵押人约定,在最高债权额范围内,以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。这种制度可以避免抵押权连续设定而导致的繁琐和成本,并有助于强化交易关系,符合现代社会交易发展的需要,商业银行也较多采用最高额抵押为其贷款业务提供担保。但是,最高额抵押也存在着抵押人受债权人控制过久、对抵押人保护不够的缺陷,基于此,我国法律尤其是物权法全面权衡最高额抵押制度的积极和消极作用,确立了比较完善的最高额抵押制度。因此,商业银行订立最高额抵押合同、充分发挥其简便灵活的积极作用的同时,更有必要从法律上对可能采取的降低自身风险的措施予以明确。

  一、债权确定期间

  债权确定期间是指确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。依据物权法第二百零六条关于抵押权人的债权确定:“(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”之规定,债权的确定期间主要由当事人约定。实践中,最高额抵押权人为了防止抵押人任意行使确定债权额的请求权,而使自己处于不利地位;抵押人为了防止自己的抵押物所担保的债权长期处于不稳定的状态,一般都愿意在最高额抵押合同中对债权确定的期间进行约定。所以,对确定债权的期间进行约定是最高额抵押合同的重要内容。当事人约定的确定债权期间届满,最高额抵押权所担保的债权额即自行确定。最高额抵押担保的通常是未来债权,但是依据物权法以及当事人意思自治原理,在最高额抵押设立前已经存在的债权,经当事人同意,也可以转入最高额抵押担保的债权范围。因此,最高额抵押的债权确定期间,应该在合同中作出明确的约定。

  二、最高额抵押担保的债权

  依据物权法、担保法的相关规定,在债权确定期间内发生的债权是最高额抵押担保的债权。而如何认定债权的发生,尤其是对表外信贷业务之类的或有债权以及利息债权而言,一直存有争议。因为利息债权、表外信贷业务垫款的追索权实际会形成于债权确定期间之外,会成为最高额抵押人拒绝承担担保责任的理由。因此在实际操作中,应该从最大谨慎出发,确保签订借款合同、发放贷款(实际开立保函、信用证、银行承兑汇票)、表外业务垫款等行为都发生在债权确定期间以内。同时务必避免全部债权余额超出抵押人最高责任限额,造成超额部分没有担保的情况发生。

  三、协议变更最高额抵押有关内容

  根据物权法第二百零五条“最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”的规定,在最高额抵押担保的债权确定前,当事人可以协议延长或者缩短最高额抵押合同中约定的债权确定的期间,协议变更最高额抵押权担保的债权范围,协议提高或者降低抵押财产担保的最高责任限额。但在同一抵押财产上还有其他抵押权人特别是后顺位的抵押权人时,变更的内容可能对他们产生一定的影响,甚至损害他们的合法权益。例如,最高额抵押权人与抵押人协议提高最高责任限额,而实际发生的债权数额也高于原最高责任限额,那么抵押财产的变价款用于优先清偿该最高额抵押权的数额就会相应增加,这样也会对后顺位抵押权人实现其抵押权产生不利影响。为防止抵押权人与抵押人的变更损害其他抵押权人的利益,抵押权人与抵押人的变更对其他抵押权人产生不利影响的,该变更无效。因此,在实践中,变更协议内容时,应充分考量各种情况,防止实际贷款额增加、但最高责任限额却因对其他抵押权人产生不利影响而未相应增加,造成新发贷款无担保现象的发生。

  四、最高额抵押财产的监管

  在办理最高额抵押登记后,借款人由于主、客观因素有可能造成经营不善或涉案涉诉,抵押物极有可能因财产保全或者执行程序被查封、扣押。最高法院关于适用担保法若干问题的解释第八十一条规定:最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。因此,抵押物被法院查封后发放贷款取得的债权,不在最高额抵押权所担保的债权范围内。虽然银行与抵押人会在合同中约定:如果抵押财产被国家征收、征用、拆除、没收、无偿收回,或者抵押财产被第三方查封、冻结、扣押、监管、留置、拍卖、强行占有、毁损或者进行其他处置,抵押人应当立即通知银行,并及时采取制止、排除或补救措施,防止损失扩大。但个别企业为了摆脱现实困境,不但不及时通知银行,反而隐瞒事实真相,继续申请贷款。在这种情况下发放的贷款处于极大的风险之中,甚至无抵押担保。因此,办理最高额抵押合同贷款时,在约定的债权确定期间内,应密切监管抵押物状态。尤其每发放一笔贷款,都应该在签订贷款合同时首先核实、确认抵押物。一旦发现查封、征收、毁损等情形,应要求抵押人提供其他形式的担保,或停止发放贷款以防止风险的发生。

  最高额抵押是抵押担保方式中最为特殊和便捷的一种,作为有效保证债务履行的担保手段,素有“担保之王”的美誉,商业银行充分发挥其积极作用,可以达到事半功倍的效果。因此,要在订立最高额抵押合同之初和履行过程当中合理有效地审查各项注意事项,有效规避并严格防范风险的发生。

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