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浅析我国无效民事行为转化制度的构建(第2页)

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  (三)无效的质押转化为抵押质押权的设立必须由质押人向质权人交付标的物,但在现行的民商事活动中却会出现许多未交付标的物的情形,此时质押权设定无效,但我国承认动产抵押,为民事行为的转化提供了契机。无效的质押可以转化为动产抵押,因为质押和抵押都是用特定财产担保债权人债权实现。

  德国判例将土地所有权让与无效,转化为地役权之设定。这一判例在我国无适用空间,我国土地所有权只能归集体和国家所有,私人之间对土地所有权的转让行为属无权处分行为,前文已经论述,此种民事行为已导致第三人利益受损,所以不得转化。此外德国还有判例认定无效的质权转化为留置权。质押权的设定需采用书面形式,缺乏法定形式,质押权无效。无效民事行为的转化需考虑当事人意思。特别是解释转化,就是由事人意思直接推动。而留置权是法定权利,权利的行使由法律推动,如果符合留置的条件,即使相对方反对,认为其本无留置意愿,也不会阻止留置权行使,所以无效的质押不能转化为留置。我国澳门地区“民法典”将分层所有权设定无效转化为共有。我国大陆与分层所有权制度相同的是建筑物区分所有权制度。澳门地区此种转化规范在大陆是否适用?这一制度在大陆仅有的存在空间就是针对“筒子楼”。但随着我国大陆住房制度的改革和房地产市场的不断繁荣,“筒子楼”已逐渐淡出历史舞台,此转化制度在大陆几乎无生存空间。

  二、债权法上的无效民事行为转化

  债权法崇尚意思自治,但合同行为仍然要受到强制性规范的限制,因此需要一定的无效民事行为转化空间。

  (一)无效的债务承担转化为第三人代为清偿债务承担需要债权人同意,未经债权人同意,债务承担无效,但无论债务承担还是第三人代为清偿都是第三人帮助债务人向债权人履行债务,这两种民事行为追求的经济利益一致。债务承担需要债权人同意是为了防止有资力的债务人脱身此债务,换上无资力的第三人承担债务,以保护债权人利益。转化为第三人代为清偿,消除了民事行为对债权人利益侵害的瑕疵,非但债务人未脱身于债务,还为债权人实现债权增加了保障砝码,对于债权人而言,何乐而不为,所以此转化可以允许。

  (二)无效的本约转化为预约预约是指约定将来订立本约的契约。我国法律中虽然未对预约明确规定,但是司法实践中已承认其效力。若本约因缺乏法定形式或未交付标的物无效,本约可转化为类似的民事行为,但无类似的民事行为可以转化为预约。预约是否应采用与本约相同的形式,各国各地区立法规定不一,如《意大利民法典》第1351条规定预约必须符合本约的形式要求。我国澳门地区“民法典”第404条规定预约不需要符合本约的形式要求。前文已就形式对民事行为效力的影响进行论述,若形式是为保护当事人利益,则本不该将形式作为强制性规定,若形式是为了保护公共利益,则此时的合同仅是预约,无论预约效力是强制磋商还是强制缔约,是否能订立本约尚不知晓,更不能说此预约已对外部产生不利益。预约的效果只是朝着本约的方向进行,但与本约相差仍然很大。所以预约不需要具备形式,本约可以转化为预约。

  (三)租赁期在六个月以上,应当采用书面形式当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。德国判例将无效的保证合同转化为债务之承担。梅迪库斯也有限地赞同“无效的保证,只有在具备债务承担的实体要件,承担人具有自身的、直接的经济利益时,才应认为存在债务承担行为。”笔者认为此种转化加重了当事人负担,不能转化。债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担,免责的债务承担使债务人完全脱身于债务,承担人独立支撑债务的履行;即使并存的债务承担,承担人与债务人也是连带关系,即债权到期,债务人和承担人履行债务无先后顺序。而保证责任的承担是以债权人首先向债务人要求履行为前提,在债务人不能履行债务时保证人才承担责任,所以将无效的保证转化为债务之承担加重了保证人责任,不能转化。

  三、结语

  凭借本文的短短篇幅,可能还是无法对构建无效民事行为转化制度进行全面详细的阐释,但笔者认为,该制度的最终目的旨在保障意思自治的同时,维护市场活动的交易安全以及维护无过错方的利益保障,无疑是未来我国民法制度发展中不可回避的问题,我国应早日制定无效民事行为转化的一般性制度与具体规则,以完善无效民事行为转化制度。

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